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作為社會道德護衛(wèi)者的法律

——《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條析義

作者：陳壁生

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

           原載于 《文化縱橫》2012年第二期

時間：孔子二五六九年歲次戊戌三月廿九日丙午

           耶穌2018年5月14日

2011年8月30日，《刑事訴訟法》修正案草案公布，其中第六十八條規(guī)定：

增加一條，作為第一百八十七條：“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當出庭作證。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！保ㄒ姟爸袊舜缶W(wǎng)”）

同時，在《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》說明中強調(diào)：“考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，因此，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外?！?/p>

這一微小的修改，原意是完善證人制度，解決刑事訴訟案件中證人出庭難的問題，一方面確立近親關(guān)系親屬的拒絕作證權(quán)，一方面規(guī)定，非近親親屬“證人沒有正當理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留?！比欢?，這也意味著中國的刑事訴訟三十年來第一次在審判程序中考慮人倫的因素，把是否有利于“家庭關(guān)系的維系”納入立法的考慮范圍。相對于整個刑法、刑訴與民訴體系對保護家庭親情的漠視，任何進步，即便再微小，也值得鼓勵。而且，這一修改，在法理上接續(xù)上了中華法系古今嬗變的脈絡(luò)，是《論語》中“父子相隱”思想、《唐律》中“同居相為容隱”制度、《六法全書》中藏匿犯罪親屬減刑與親屬拒證權(quán)的部分延續(xù)。通過追溯“父子相隱”思想及其制度史，可以檢討《刑訴》新增一百八十七條的得失。

一，古典思想與律法中的“親親相隱”

無論古今中西，只要人類社會存在，便必然存在一種共同的情景：當親屬犯罪，怎樣做才是正當?shù)?？與之相應(yīng)的是，對立法者而言，建立什么樣的制度、法律來對待犯罪者的親屬才是正當?shù)?？對這一問題的回答，涉及到政治與人倫，親情與權(quán)利，家庭與國家等關(guān)系問題的不同看法。

在中國歷史上，《論語·子路》對這一問題有一個經(jīng)典表述：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！鬃釉唬骸狳h之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！碑斂鬃又苡瘟袊搅顺~縣，葉公對孔子說，當?shù)赜幸粋€叫“直躬”的人，面對父親偷羊，指證了父親。葉公向孔子矜夸直躬，考慮的是“直”的美德，與他的統(tǒng)治的有效性：犯人無所藏匿，即便親子也據(jù)實證父。但是，孔子馬上反駁了葉公，在孔子看來，父親犯罪，兒子為父親隱瞞，父親為兒子隱瞞，這種出自人的內(nèi)在情感的行為，才真正表現(xiàn)了“直”。這種“直”保護了父子之間的人倫關(guān)系，避免用行政力量去破壞父子天倫。因為，父子之天倫，正是一個人的道德養(yǎng)育的出發(fā)點。一種政治設(shè)計如果為了懲治犯罪之惡，不惜以破壞父子天倫作為手段，那便是實行了更大的惡。國家權(quán)力如果為了維護社會秩序，而不惜以破壞家庭關(guān)系，那便是抽空了社會秩序賴以建立的根基。

孔子之后，“父子相隱”思想逐漸被接受。尤其是漢代之后，歷代以儒學為立國之本，“父子相隱”思想逐漸制度化，縱觀漢唐至今兩千多年的歷史，在立法中體現(xiàn)“父子相隱”思想通過制度實現(xiàn)，其制度形態(tài)主要經(jīng)過三個階段。可以用如下表格表示：

第一階段，是肇始于西漢，固定于盛唐，綿延至晚清刑律的“同居相為容隱”的規(guī)定。

漢代一開始沿用秦代的刑法，自漢武帝獨尊儒術(shù)之后，法律儒家化開始，而“父子相隱”思想逐步被接受?！稘h書·宣帝紀》記載，到了漢宣帝地節(jié)四年，下詔稱：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！毙鄢姓J父子、夫婦之間的人倫關(guān)系，是根源于人心中的自然情感，而且，這種自然情感乃是道德的根基。所以，詔令中規(guī)定，子匿父母，妻匿夫，孫匿祖父母，都不加追究。而父母匿子，夫匿妻，祖父母匿孫，也要像犯致死之大罪，才上請廷尉裁決。在漢代，皇帝的詔令，比律典的規(guī)定要更有操作性與權(quán)威。而到了唐代，“父子相隱”思想在刑律中確定化?！短坡伞芬?guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論，即漏露其事及擿語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”這一規(guī)定的基本內(nèi)容，從《唐律》歷經(jīng)宋、元、明、清，都沒有重大的改動。在容隱范圍上，這一規(guī)定講容隱的范圍從“父子”擴大到整個家族，以及外親家族，甚至是家中的部曲、奴婢。它針對的對象，主要是同居共財?shù)募易?。同時，律文又強調(diào)“犯謀叛以上者，不用此律”，即犯謀反、謀大逆、謀叛者不能相容隱，這也便意味著，如果是觸犯皇權(quán)的犯罪，則不能相隱，在此情況下，“尊尊”壓過了“親親”。從唐律到清律的這一規(guī)定，主要帶來兩種結(jié)果，首先，是以“親親”為基礎(chǔ)的社會道德的建構(gòu)，對每一個人來說，首先要愛自己的親人，才能愛其他人，愛親人是愛其他人的起點與基礎(chǔ)，如果破壞了這一起點和基礎(chǔ)，便破壞了一個人正常的倫理情感。所以，在制度建構(gòu)中，要為每一個人的正常倫理情感留下足夠的空間?！巴酉酁槿蓦[”的規(guī)定，尊重每個人自然而然的倫理情感，而避免以政治權(quán)力去破壞倫理。其次，是家族自治得以真正實現(xiàn)，在傳統(tǒng)社會，家是一個人德性的第一學校，家庭倫理是社會倫理的基礎(chǔ)，所以，在立法中，要尊重家族內(nèi)部的自治空間。

二，現(xiàn)代刑法體制中的“權(quán)利”

晚清時期，面對西方文化的傳入，在治外法權(quán)的刺激下，中國法律體系進行了全面的修改，刑律修改者沈家本、伍廷芳等人，充分考慮到中國的實際情況，將“親親相隱”思想與現(xiàn)代權(quán)利、平等思想相結(jié)合，民國《六法全書》繼承了晚清刑律改革，“親親相隱”思想制度化為“藏匿人犯及湮滅證據(jù)罪”以及親屬拒證權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

在晚清刑律改革中，沈家本于1907年10月4日向光緒皇帝呈送了《修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律草案折》，這是一套非?，F(xiàn)代的法律體系。劉錦藻《清朝續(xù)文獻通考》記載了這個折子全文，在修訂刑律的第十一章“關(guān)于藏匿罪人及湮滅證據(jù)之罪”中規(guī)定，對“藏匿脫逃之犯罪人及監(jiān)禁者”，以及“湮沒關(guān)于他人刑事被告事件之證據(jù)，或偽造或行使或偽造之證據(jù)者”，進行處罰，同時規(guī)定：“犯罪人或逃脫人之親族為犯罪人或逃脫者利益計而犯本章之罪者，免除其刑。”在這樣的規(guī)定中，“親親”被理解為人情，而由普遍的人情可以轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定的權(quán)利。

到了民國時期，體現(xiàn)民國法律體系的《六法全書》中的刑律，是對晚清刑律改革的繼承，在重視親情、保障人權(quán)上做了一系列邏輯嚴密的規(guī)定。“父子相隱”的精神，化為親屬藏匿犯人、湮滅證據(jù)減罪免罪，以及拒證的權(quán)利，分布在《刑法》、《刑訴》、《民訴》三種主要的法律中。

《六法全書》的《刑法》第九章“藏匿人犯及湮滅證據(jù)罪”規(guī)定：

第一百六十四條  藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之逃脫人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。

第一百六十五條  偽造、變造、湮滅或藏匿關(guān)系他人刑事被告案件之證據(jù)，或使用偽造、變造之證據(jù)者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

第一百六十七條  配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之逃脫人，而犯第一百六十四條或一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑。

《民事訴訟法》中的“人證”規(guī)定：

第一百零七條  證人有左列各款情形之一者，得拒絕證言：

一  正人為當事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或曾有此親屬關(guān)系者。

《刑事訴訟法》中的“人證”規(guī)定：

第一百六十七條  證人有左列情形之一者，得拒絕證言：

一  現(xiàn)為或曾為被告人或自訴人之配偶、五親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或家長、家屬者。

二  與被告人或自訴人訂有婚約者。

“父子相隱”的觀念從清律中的“親屬相為容隱”，轉(zhuǎn)化為沈家本等人起草的《新刑律草案》到民國《六法全書》中的親屬匿罪、拒證特免權(quán)。這昭示了“禮”逐漸退出 “法”的范圍，人們的基本關(guān)系，從以綱常倫紀相結(jié)合轉(zhuǎn)向以平等、權(quán)利精神相結(jié)合的過程。這一規(guī)定最重要的特征，就是尊重權(quán)利。正常情況下，每一個人在親屬犯罪時，都不會主動去揭發(fā)舉證，這種普遍的人情，轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定中的權(quán)利，即把是否舉證的權(quán)利歸還給具體的個人進行選擇，而國家機關(guān)不能予以干涉。

第三階段，是在革命思想與階級斗爭思維的影響下，廢除一切“親親相隱”的可能，弱化家庭，而建立個人直接面對國家的政治制度。

1949年之后的法律體系，是在廢除《六法全書》，建立革命性法律的基礎(chǔ)上修訂的。而關(guān)于“親人犯罪該怎么辦”的問題，放在革命視野中，就變成敵我矛盾的問題。

1951年2月21日公布的《中華人民共和國懲治反革命條例》中規(guī)定：

第一三條  窩藏、包庇反革命罪犯者，處十年以下徒刑；其情節(jié)重大者，處十年以上徒刑、無期徒刑或死刑。

新刑法直到1979年才被正式制定。1979年7月1日通過，1980年1月1日施行的《中華人民共和國刑法》有如下規(guī)定：

第一百四十八條  在偵查、審判中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意做虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑。

同時通過、同時施行的《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定：

第六十八條  詢問證人，應(yīng)當告知他應(yīng)當如實地提供證據(jù)、證言和有意做偽證或者隱匿罪證要負的責任。

隨后，1982年3月8日通過，1982年10月1日試行的《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定：

第六十一條  凡是知道案件情況的人，都有義務(wù)出庭作證。

直到今天，1999年修改通過的《中華人民共和國刑法》第三百一十條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！倍蟛]有加上關(guān)于親屬之間的特別規(guī)定?，F(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”1991年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕?！钡谄呤畻l規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證?！边@些條文的規(guī)定，是階級斗爭時代的后遺癥。在階級斗爭時代，“親不親，階級分”的口號導致家庭被人為地劃分階級成分，國家權(quán)力把個體從家庭中剝離出來，讓個體直接面對國家，服從國家。因此，刑律完全不為家庭的維護留下任何空隙。而后階級斗爭時代雖然承認家庭的價值，但是仍然無視親情的價值與個人的權(quán)利，一個人一旦犯罪，便不但是國家專政的目標，而且是家庭排斥的對象，一個犯罪者不但是國家的敵人，而且必須被視為家庭的敵人。這既是對家庭倫常的模式，也是對個人權(quán)利的踐踏。

三，保護親情與維護權(quán)利

目前刑事訴訟案件證人出庭率極低是一種現(xiàn)實狀況，即便并不規(guī)定親屬拒證，親屬也同樣可以拒不出庭。《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條以法律的形式確認了核心家庭內(nèi)部親屬拒絕出庭的權(quán)利，目的只是為了強制親屬以外證人出庭，因此，這樣的規(guī)定，不可能有什么真正的社會影響。但是就立法思想而言，名義上重視家庭關(guān)系的維護，以及歸還公民的正當權(quán)利，則可以視為一種值得鼓勵的進步。

但是，對拒絕出庭權(quán)利的部分承認，絕非意味著給予公民拒證權(quán)，也非意味著真正尊重犯罪者家屬的情感?！坝H親相隱”在民國時期的《六法全書》中，分落于兩種規(guī)定，一是《刑訴》、《民訴》規(guī)定的親屬拒證權(quán)，一是《刑法》規(guī)定的親屬藏匿犯人、湮滅證據(jù)減罪免罪，而目前的法律體系，對前一方面略有涉及，對后一方面完全未改。

《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條的修訂草案說明強調(diào)，親人出庭作證，“不利于家庭關(guān)系的維系”。但是，這只是拒絕出庭，不是拒絕作證。現(xiàn)行的《刑訴》第五章《證據(jù)》中規(guī)定：

第四十五條：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當如實提供證據(jù)?！薄胺彩莻卧熳C據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究?！?/p>

第四十七條：“法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當依法處理?！?/p>

第四十八條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！?/p>

在這些條文中，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”一條非常關(guān)鍵，這條規(guī)定意味著在案件的偵查取證過程中，有關(guān)部門可以任意傳喚被告人的父母、兒女、丈夫或妻子等近親屬，要求他們作證，并且，如果他們出于對至親的保護而拒絕作證，則成了違法行為，如果他們作偽證或隱匿罪證，則必須依法處理。這樣，第一百八十七條的增加，對所謂“維護家庭關(guān)系”的效果，便及其微小。事實上，《刑訴》第四十八條的規(guī)定不將親屬排除在外，則拒證權(quán)無從說起。因為親屬拒證權(quán)主要表現(xiàn)在取證過程中，而不是表現(xiàn)在審判程序中。而傷害家庭關(guān)系的，也絕不只是庭審程序的當堂對質(zhì)，而且是取證過程中的提供證據(jù)。

拒證權(quán)是一種基于自然情感的正當權(quán)利。構(gòu)成人類社會最基本的單位是家庭，而且，家庭是最自然的共同體。同一個家庭中的人，扮演著父子、夫婦、兄弟的角色，在共同生活中形成了“一體”的關(guān)系，如《儀禮》所云：“父子一體也，夫妻一體也，昆弟一體也。故父子，首足也；夫妻，牉合也；昆弟，四體也?！币虼耍@些角色之間的關(guān)系，不是人為的關(guān)系，而是自然的結(jié)合。家人之間的情感，也不是人為的情感，而是自然的情感。這種情感沒有古今之分，沒有中西之別。古代八口之家如此，五口之家如此，大家族制度如此，現(xiàn)代獨生子女家庭，也是如此。而且，這種情感是道德生長的原點，如《孟子·盡心上》所說的：“人之所不學而能者，其良能也；所不慮而知者，其良知也。孩提之童，無不知愛其親者；及其長也，無不知敬其兄也?！睈塾H，敬兄，可以人在家庭生活中學會愛，學會敬，鑄就一個人最基本的品德。維系好這些自然情感，便維護了整個社會的道德根基。而破壞了這種自然情感，不管是以何種道德的名義，都會抽空了社會賴以建立的道德基礎(chǔ)。

親屬拒證權(quán)，是維護這種自然情感的保證。犯罪的父母，對子女而言首先是自己的父母，其次才是犯罪人，對犯罪的子女、丈夫或妻子、兄弟，也一樣。在正常的情況下，誰也不愿意協(xié)助國家機關(guān)懲治自己的親人。國家機關(guān)利用強力威懾被告人或犯罪嫌疑人的親屬，要求他們自覺扼殺自己的倫理感情，屈服于國家機關(guān)的震懾而提供證據(jù)，懲治自己至親的親屬，包括父母、子女、丈夫或妻子、兄弟，這本身便是對人倫情感的最大破壞。而且，這種破壞，一方面是以國家暴力機器為后盾，一方面是以被告人、犯罪嫌疑人可能的犯罪事實為依據(jù)，使扼殺親情轉(zhuǎn)而變成合理合法的內(nèi)容。這一過程，在懲治犯罪的同時，破壞了家庭倫理，仿佛是正義的實現(xiàn)，其實是正義的喪失。從人道主義的角度來看，作為刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人親屬，尤其是同一家庭內(nèi)的至親，已經(jīng)承受著巨大的心理壓力，如果在那樣的時候還要強迫他們指證自己的親人，那無疑是雪上加霜。一個十惡不赦的殺人犯，可能同時是一個稱職的父親或者兒子，哥哥或者弟弟，丈夫或者妻子，所以，就法律規(guī)定而言，國家機關(guān)出于維護公共安全的需要，必須把他看成殺人犯，但是，出于維護親情的需要，一定要容許親屬僅僅把他看成親人。

必須強調(diào)的是，承認拒證權(quán)絕非縱容犯罪，也不是放任親屬縱容犯罪，而是認為不應(yīng)該強迫親屬參與懲治犯罪，應(yīng)該將是否參與懲治犯罪的權(quán)利交給犯罪者的親屬。親屬可以根據(jù)具體情況，決定是否指證犯罪。把犯罪人視為階級敵人、專政對象，并且強迫犯罪人親屬也不能以家庭倫常的眼光，而一定要以國家法律的眼光來看待犯罪人，也將自己的親人視為階級敵人、專政對象，這是“文革”以階級斗爭為綱時代的后遺癥，這本身便是國家權(quán)力對家庭關(guān)系的非法入侵。

如果拿今天的刑事法規(guī)與民國時期的《六法全書》相關(guān)規(guī)定相對照，便可以看出，除了拒證權(quán)，《六法全書》中的刑法還規(guī)定，對“藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之逃脫人或使之隱避者”，以及“偽造、變造、湮滅或藏匿關(guān)系他人刑事被告案件之證據(jù)，或使用偽造、變造之證據(jù)者”處以重罰，但是，“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親”犯這兩項罪者，可以“減輕或免除其刑”。這樣的規(guī)定，才真正是“親親相隱”的現(xiàn)代制度。因為這一條文明確表明，即便是為了減輕親人受到的處罰而做出藏匿犯人、偽造證據(jù)，從國家管理的角度來說是不可接受的，但從個人情感來說是可以理解的，因此，有必要對親屬與非親屬做出區(qū)別，而對親屬采取“減輕或免除其刑”的特殊對待。而這一特殊規(guī)定背后的立法觀念也非常明確，即一個公民犯罪，對國家權(quán)力而言他是犯罪人，在家庭關(guān)系之中他仍然是父子兄弟夫婦，既要懲罰犯罪，又要照顧親情，便必須免除親屬參與懲治犯罪的責任。而在今天的刑法體系中，上述犯罪一概被歸入“妨害司法罪”，處以重刑，并且，沒有任何關(guān)于親屬的特殊規(guī)定。所以，《刑法》的修改，才是要害所在。

四，法律的責任

任何一種法律思想，總是與政治制度、社會結(jié)構(gòu)緊密結(jié)合在一起，才能夠真正懲惡揚善，保護共同體生活。改革開放以來，中國的政治社會，日益從革命化的思維，尤其是文革中以階級斗爭為綱的思維中走出來，逐漸歸于常規(guī)化。但是，中國的法律改革，仍然沒有徹底擺脫固有的思維。這在現(xiàn)行法律體系中，表現(xiàn)在為達到國家統(tǒng)治的有效性，而不惜犧牲家庭內(nèi)部親屬之間的情感。

在共和國前三十年的政治思維中，“家”（從家族到家庭）是政治打擊的對象。尤其是當社會被人為地劃分為不同的階級，階級觀念便如利刃一般強行把一部分家庭的家庭成員劃分為不同的階級成分。在階級斗爭思維的影響下，社會結(jié)構(gòu)既不是傳統(tǒng)中國的“家—國—天下”漠視，也不是現(xiàn)代社會通行的“家庭—國家—世界”模式，而是“世界—階級”模式，即把整個世界分成不同的階級，主要是資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級，在世界范圍內(nèi)，強調(diào)“全世界無產(chǎn)者聯(lián)合起來”，打倒帝國主義、資本家；在想象為暫時存在的民族國家范圍內(nèi)，強調(diào)階級斗爭，打倒階級敵人、走資派。因此，在歷場政治運動中，國家宣傳機器通過整體性社會動員，一方面不把家庭當成家庭，宣傳“親不親，階級分”，在家庭內(nèi)部展開政治斗爭，鼓勵父子、夫婦、兄弟之間互相揭發(fā)，互相批斗，一方面把國家當成大家庭，宣傳“爹親娘親不如毛主席親”，把領(lǐng)袖塑造成民族國家的大家長。在這樣的政治觀念的引導下，無論是家庭親情，還是公民權(quán)利，都被視為是資產(chǎn)階級的專屬物?！凹彝ァ敝匾缘臒o限制降低與“階級”重要性的無限制拔高，導致在處理親屬犯罪的問題上，一個人一旦犯罪，便成為人民公敵，親屬之間有任何隱匿或者袒護，立即等同于協(xié)同犯罪。所以，文革之后的1980年實行的刑法體系，才會在一系列的規(guī)定中，完全不考慮犯罪人的親屬問題，親屬拒證權(quán)完全不被提起，親屬藏匿犯罪人、偽造證據(jù)處理嚴刑。

而共和國的后三十年改革過程中，改革發(fā)展到現(xiàn)在，政治日益退出人們的一般日常生活，帶來的結(jié)果并不完全是政治的改良和社會的發(fā)育，而是政治放棄政治的責任。一種政治如果完全喪失道德理想，只扮演社會管理的角色，那么便一定會出于方便管理的動機，而日益科層化與官僚化。并且，行政管理者放棄政治責任，便只會運用權(quán)力，在不犯法的范圍內(nèi)盡最大可能攫取自己的個人利益。三十年來，中國政治從高導的理想主義導致的社會災難中出走，卻走向以利益為唯一動機的犬儒化?，F(xiàn)代政治體制總是宣稱價值中立，但是，政治對道德的導向性功能，從來未曾消失。一個社會的好壞，往往取決于政治的好壞，甚至是政治人物的好壞。政治放棄對良善風俗的引導，便無異于放棄自身的責任。政治人物將從事政治視為技術(shù)活動，便無異于將社會變成叢林世界。與政治同步的是法制建設(shè)，近年來諸種法律的修改，大多數(shù)都是采取頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳的策略，技術(shù)性的規(guī)定越來越多，越來越細化，越來越強調(diào)統(tǒng)治的有效性，而完全忽略了法律的道德性。

在中國傳統(tǒng)的理解中，法律的存在，最主要的目的，是以強制手段懲戒犯罪，從而保護社會道德。無論是《漢書·刑法志》的概括還是具體的《唐律疏議》中的律典解釋，都是從人講起而后講禮樂，而后將刑律。刑律是對禮樂生活的保護。這種立法思想，即是把法律視為社會道德的保護者。當前的政治的重構(gòu)，必然包涵法律制度的重建。探索一條真正的中國道路，必須改變立法觀念，法律不是解決一切社會問題的萬能膏藥，而是保衛(wèi)社會道德的防護墻。

《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條的修改便是當前立法觀念的折射。法律制定者在制定這一律文的時候，目的純粹是為了規(guī)范證人出庭制度，為了強制某些證人出庭作證，因而不得不將家庭內(nèi)部的親屬排除在外。如果立法者真的考慮到當前的證人制度是否“不利于家庭關(guān)系的維系”問題，為什么不對《刑訴》、《民訴》乃至《刑法》的取證程序進行相應(yīng)的調(diào)整與修改呢？在證人問題上，當前實行的法律規(guī)定，完全不考慮對人情的尊重，對權(quán)利的保護，對家庭的維護，而只考慮調(diào)查取證的方便有效，而這正是對家庭關(guān)系的傷害，對社會道德的漠視。在今天，中國的社會結(jié)構(gòu)已經(jīng)完全轉(zhuǎn)化為“家庭—國家”結(jié)構(gòu)，法律應(yīng)該維護家庭關(guān)系，而不是破壞家庭關(guān)系，因此，有必要參照民國時期的《六法全書》，對《刑訴》、《民訴》乃至《刑法》的取證程序規(guī)定，做出相應(yīng)的修訂。

責任編輯：姚遠