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律彰國(guó)體，例本人情

——從“古今之爭(zhēng)”看張扣扣案

作者：李競(jìng)恒

來(lái)源：儒家網(wǎng)獨(dú)家特約

時(shí)間：孔子二五六九年歲次戊戌臘月初六日戊申

??????????耶穌2019年1月11日

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張扣扣為母復(fù)仇殺人案的爭(zhēng)論背后，其實(shí)是思想史所謂“古今之爭(zhēng)”的張力。這個(gè)“古”，不是一般人理解的1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以前，而是指現(xiàn)代國(guó)家、理性化的科層組織和公共秩序治理出現(xiàn)以前的社會(huì)本位。這種“古”的本位，是以氏族、部落、家族、社區(qū)、城邦、行會(huì)、封地、自治法團(tuán)等各種小共同體為本位的，其內(nèi)部講究一整套地方性的宗教、倫理、德性或習(xí)慣法的綁定。而現(xiàn)代國(guó)家是在突破這些地方性小共同體基礎(chǔ)之上的，以現(xiàn)代國(guó)家立法的方式建立普遍性、理性和高度技術(shù)性的司法制度，各種地方性的小共同體習(xí)慣必須要服從這個(gè)大前提。這一點(diǎn)上，中國(guó)歷史上的秦漢國(guó)家很早就帶有了一種講究普遍性和大共同體規(guī)矩的立法色彩，所以像顧立雅、福山這些學(xué)者就認(rèn)為秦漢國(guó)家是有一些現(xiàn)代性的。

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放到這個(gè)背景下，原始儒家主張的血親復(fù)仇，其實(shí)是站在“古今之爭(zhēng)”的“古”的這邊，因?yàn)椤敖瘛边@邊從霍布斯開(kāi)始，就認(rèn)為個(gè)體已經(jīng)將復(fù)仇等原始權(quán)利讓渡給近現(xiàn)代國(guó)家了，所以在現(xiàn)代社會(huì)搞血親復(fù)仇是嚴(yán)重踐踏法律的。儒學(xué)誕生的先秦時(shí)代，當(dāng)時(shí)的社會(huì)當(dāng)然是典型的“古”，遍地是各種宗族、領(lǐng)主、地方性的諸侯，所以原始儒學(xué)確實(shí)是以血親小共同體本位作為倫理基礎(chǔ)的，主張血親報(bào)仇?！抖Y記·檀弓上》記載孔門(mén)弟子子夏請(qǐng)教孔子，如果有殺害父母的仇人怎么辦？孔子說(shuō)，睡覺(jué)拿盾牌當(dāng)枕頭，隨時(shí)準(zhǔn)備戰(zhàn)斗，絕不和仇人生活在同一個(gè)世界。如果在街市上遇到仇人，那根本就不要回家拿武器，直接徒手和他拼命。《公羊傳·莊公四年》甚至主張，不但要給父母報(bào)仇，甚至家族一百代以前祖先的仇也應(yīng)該報(bào)。這些道理，放到先秦那種還沒(méi)有現(xiàn)代公共秩序的時(shí)期，是非常合理的，能夠有效地保護(hù)家族共同體的安全，捍衛(wèi)了親情和倫常。

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但是伴隨著秦漢國(guó)家的建立，中國(guó)出現(xiàn)了由國(guó)家壟斷的公共秩序。漢武帝以后，儒學(xué)在社會(huì)上有一些發(fā)展，但原始儒學(xué)的小共同體本位與國(guó)家的公共秩序之間發(fā)生了矛盾。原始儒學(xué)主張血親報(bào)仇，但秦漢國(guó)家的律令是禁止私斗殺人的，將死刑權(quán)壟斷在國(guó)家手里。由于原始儒學(xué)提倡血親復(fù)仇，朝廷既用普遍公共秩序的律令，但又尊儒，因此很多報(bào)仇殺人案，給漢代國(guó)家出了難題。一些殺人復(fù)仇者，在殺人后主動(dòng)投案，表達(dá)對(duì)國(guó)家律令的尊重，如東漢的郅惲在幫助朋友報(bào)仇殺人后，主動(dòng)到監(jiān)獄伏法，而縣令為了不讓他被法律處死，甚至以自殺要挾，要求郅惲逃走，以回避血親復(fù)仇與國(guó)家律令的矛盾。又如著名的酒泉趙娥為父親報(bào)仇，殺死仇人后主動(dòng)要求守尉將其收入監(jiān)獄，以尊重國(guó)家法令的嚴(yán)肅。守尉官員為了回避難題，只能勸其回家。

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這個(gè)難題到了漢章帝時(shí)期，民間有人殺死了侮辱自己父親的人，皇帝免除了此人的死刑，并且將其作為司法標(biāo)準(zhǔn)，頒布了《輕侮法》，即殺死侮辱父母之人可以免除死刑。這一立法，從精神上講是要保護(hù)原始儒學(xué)復(fù)仇的自然正義，但放到一個(gè)擁有廣袤郡縣制領(lǐng)土和龐大公共治理領(lǐng)域的國(guó)家中，就產(chǎn)生了大量問(wèn)題。正如漢儒張敏批評(píng)的那樣，這是在開(kāi)啟殺人路，導(dǎo)致更復(fù)雜的殺人案件技術(shù)分析問(wèn)題和法吏的尋租空間。在張敏的建議下，漢朝廢除了《輕侮法》。此后漢順帝時(shí)期的毋丘長(zhǎng)殺死侮辱母親者的案件，執(zhí)法者吳祐雖然對(duì)他深表同情，但仍將其送入監(jiān)獄，妥善照顧，毋丘長(zhǎng)最終自殺。

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從“古今之爭(zhēng)”的角度來(lái)看，《輕侮法》的廢除，表明中國(guó)傳統(tǒng)法律儒家化的過(guò)程，不是簡(jiǎn)單地回到先秦小共同體血親復(fù)仇的本位，而是以國(guó)家公權(quán)力為主，但在這個(gè)基礎(chǔ)之上給倫常和小共同體情感留下一點(diǎn)余地，鐘擺主流在“今”的這邊，但不是完全毀滅掉“古”。其表現(xiàn)是后來(lái)的魏晉南北朝國(guó)家禁止復(fù)仇，曹魏規(guī)定私人復(fù)仇的要滅族，南梁規(guī)定私人復(fù)仇要“嚴(yán)加裁問(wèn)”，北魏規(guī)定復(fù)仇的要“誅及宗族”。但相比于秦漢國(guó)家，魏晉南北朝的國(guó)家力量更弱，鐘擺更偏向“古”。律文雖然禁止報(bào)仇，但在實(shí)踐中則多寬宥，如北魏孫益德殺死殺母仇人，主動(dòng)投案，文明太后將其赦免。孫男玉為丈夫報(bào)仇，也被魏獻(xiàn)文帝特赦?！肮沤裰疇?zhēng)”，可謂此消彼長(zhǎng)。

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到了唐宋，中華法系真正成熟，對(duì)于復(fù)仇一般采用調(diào)和“古今之爭(zhēng)”的辦法，即在尊重國(guó)家對(duì)維護(hù)公共秩序具有壟斷的法律前提之下，酌情參考公序良俗和具體情境，用公權(quán)司法打擊私人復(fù)仇，但給符合民間公序良俗與樸素常識(shí)的情感留下余地。唐憲宗時(shí)期，一個(gè)十二歲的少年梁悅為父報(bào)仇。如果根據(jù)《唐律疏議·斗訟》律文規(guī)定的話，復(fù)仇殺人要判死刑。針對(duì)這一情況，韓愈的《復(fù)仇狀》主張，如果不許復(fù)仇，會(huì)傷孝子之心，破壞倫理。但如果允許復(fù)仇，則國(guó)家壟斷的公權(quán)將被破壞。面對(duì)這種矛盾，就不能機(jī)械性地簡(jiǎn)單粗暴一刀切，而是根據(jù)具體情境做出判斷，案件必須交付尚書(shū)省審議，并最終由皇帝根據(jù)具體情況酌情處理。對(duì)于梁悅殺人案，最終的判決是決杖一百，并將其流放，以彰顯公權(quán)的懲罰，但留下他的生命，給倫常和人情保留一絲余地。根據(jù)吳鉤兄梳理，北宋甄婆兒為母復(fù)仇案，宋太宗的處理辦法是將其判處杖刑，但免除其死刑。另有劉玉、王赟為父復(fù)仇殺人案，都是根據(jù)國(guó)家的公共秩序理由將其判刑，但又兼顧情理倫常免死，分別判處杖刑、編管和刺配流放?？梢钥闯?，隨著唐宋以來(lái)中華法系的成熟，出現(xiàn)了鮮明的特色，就是在保障國(guó)家壟斷對(duì)公共秩序治理這一“今”的大前提下，也給“古”保留一點(diǎn)酌情處理的空間，以避免簡(jiǎn)單粗暴根據(jù)律文一刀切的機(jī)械性傷害。

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傳統(tǒng)中華法的特點(diǎn)是有很多看似機(jī)械性的律文，如果只看這些律文，將其視為和民間倫理、情感、習(xí)慣對(duì)立的存在，就很容易覺(jué)得民間“不懂法”。但實(shí)際上，中華法有更靈活的條例來(lái)調(diào)和二者，比如《大清律》的律文只有436條，但是條例有1892條，唐宋或明清社會(huì)的發(fā)展和制度變化，其實(shí)更多是通過(guò)這些點(diǎn)滴條例來(lái)逐漸緩慢實(shí)現(xiàn)的。換言之，這些條例比機(jī)械性的律文更靈活，與民間、社會(huì)樸素的常識(shí)、習(xí)慣之間沒(méi)有機(jī)械律文之間那么尖銳對(duì)立。所謂“律彰國(guó)體，例本人情”，就是說(shuō)國(guó)家作為立法主權(quán)者頒布律文，體現(xiàn)了對(duì)公共秩序治理的壟斷，但并不是要在公權(quán)和社會(huì)一般常識(shí)、習(xí)慣之間制造尖銳矛盾，而是要調(diào)和“古今之爭(zhēng)”，用更靈活的例來(lái)處理一些彈性空間。所以，一般的情況是“有例不用律”，酌情尋求更靈活的例，而不是僵守機(jī)械的律文。并且很多時(shí)候，會(huì)酌情考慮地方性的民間習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約之類。

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從明清時(shí)期的司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)復(fù)仇殺人案件基本延續(xù)的是唐宋以來(lái)的路徑，如明代李忍殺死辱母者，然后向地方官自首，得以免死但判處流放；清代黃元洪兄弟為父報(bào)仇殺人案，免死判處入獄；清代龔大大為父報(bào)仇殺人，被判處杖刑五十，流放一千里，但也免除死刑。

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這些判例都說(shuō)明，中華法的傳統(tǒng)主流是要調(diào)和“古今之爭(zhēng)”的，不是像一些人理解那樣，司法只是如同研究邏輯學(xué)或數(shù)學(xué)那樣只考慮邏輯自洽，而不必考慮不懂邏輯學(xué)的“法盲”們的人情、習(xí)俗。文化自信是這個(gè)時(shí)代中華民族復(fù)興的重要內(nèi)容，不能忽視中華法悠久的歷史文化傳統(tǒng)。中華法“調(diào)和古今”的優(yōu)秀傳統(tǒng)，應(yīng)該為我們這個(gè)時(shí)代所用。

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責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)

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