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儒家如何支撐新法理學(xué)？

——對秋風(fēng)北航法學(xué)沙龍“天人之際：中國古典法律觀”演講的評議

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

時間：甲午年臘月十六

           西歷2015年2月4日

我下午是來客串的，因為我的專業(yè)是憲法學(xué)，對法理學(xué)的宏觀問題缺乏專業(yè)性的經(jīng)驗。剛才在聆聽姚老師對中國法理學(xué)的完全不按照內(nèi)部學(xué)術(shù)話語和理路而從自身的知識路徑及學(xué)術(shù)直感來加以批評和解剖的時候，心里確實大吃一驚，因為我本人沒有這個勇氣。但是姚老師是有這個勇氣的，因為他不在乎法理學(xué)內(nèi)部是否會對這個外部性刺激做出過多的連續(xù)性反應(yīng)，而且這種反應(yīng)對于他本身天馬行空式的尋求文明治理之道的視野與事業(yè)也不構(gòu)成有效制約，因為他本身只是一個外部的批評者。但是這樣一種曠野傳聲是值得法理學(xué)界認(rèn)真對待的，因為如果中國法理學(xué)不能適度跳脫規(guī)范性學(xué)術(shù)移植的囈語而直面中國法治轉(zhuǎn)型的真實經(jīng)驗與問題的話，就只能是一種非中國的“規(guī)范法理學(xué)”，而不構(gòu)成真正的、富有生命力的中國法理學(xué)體系。這也許是我們北航法學(xué)沙龍倡導(dǎo)“新法理學(xué)”的用意之一。在此，很感謝姚老師帶給我們的思想沖擊。但既然是評議，我還必須提出我的問題與質(zhì)疑，以便豐富與補充這場學(xué)術(shù)討論。

第一點，你的這樣一個整體性、論斷性乃至于否定性的法理學(xué)批評讓我始終有這樣一個隱憂，即你對中國現(xiàn)代法治與法學(xué)的批評有過度之嫌，這種過度實際上會影響到我們法治理性的現(xiàn)代生成。我們知道大規(guī)模法律移植的現(xiàn)象其實只有在現(xiàn)代的全球化條件下才有可能。在古代也有法律移植，比如說高麗或者日本派遣唐使到中國，然后把我們的制度與文化引到他們國家去，至今在他們國家還有這樣一些移植的痕跡。但是這樣一種移植受制于交通、語言、文化交流規(guī)模乃至于軍事投送能力而始終只能構(gòu)成一種區(qū)域性現(xiàn)象，不可能成為一種全球性現(xiàn)象。真正全球性的移植主要是現(xiàn)代西方崛起之后伴隨殖民主義而展開的。在這個基礎(chǔ)上造成一個問題，法律移植不是一個孤立的中國現(xiàn)象，整個世界都被拖入了西方主導(dǎo)的歷史過程之中，無一幸免。因此西方法律移植與本土化的二元悖論不只是中國法律學(xué)者與政治家的困境，同樣是所有非西方或者非西方核心文明區(qū)的那些國家、民族群體下的人們所遭遇的普遍現(xiàn)象。所以，如果看到這樣的法律移植是全球化運動的一部分，它是試圖構(gòu)造一個超國家秩序或者超文明秩序的這樣一個新的世界主義的話，這個時候你就不能對這樣的一個法律移植的具體的觀念還有具體的制度和技術(shù)性的操作有過多的批評，因為西方有效建構(gòu)了一個超越任何單一非西方文明的世界“大傳統(tǒng)”并將中國文明“小傳統(tǒng)化”了，如果不是被歸為更低一等的“野蠻”的話。我們整個世界都被拖入了這一過程，雖然程度不同，這里面沒有哪一個國家能夠真正幸免。這個時候如果你完全拒絕學(xué)習(xí)西方，拒絕適度學(xué)習(xí)之后配合它、參與它這樣一個新秩序的話，你就有可能被整合、消滅，或者說亡國滅種都有可能。清末民初有一個生存論的問題，我們學(xué)習(xí)西方不是一個文明論意義上的理性的價值接受，而是一個技術(shù)模仿意義上的生存性的功利接受，而這樣一種接受實際上是有其生存理性所在的，我沒看到世界上任何一個被殖民主義染指的地方能夠避免這樣一種抉擇。它們普遍采取的是一種強制性的秩序變遷，而不是西方自身自發(fā)性的秩序變遷模式。在強制性的變遷模式里面，這樣一種大規(guī)模法律移植與啟蒙式推行的路徑并沒有更多替代性選項可供比較與選擇，不可能非常雍容從容地等待自己的文明在學(xué)術(shù)上完全準(zhǔn)備好之后再有相應(yīng)的制度性表達(dá)，而不得不強制性地先把自身文明隱蔽起來，或者否定掉，然后在政治層面，或者至少在公共領(lǐng)域的層面完成這樣一種政治或者公共領(lǐng)域的話語和制度再造，從而與新的世界秩序達(dá)成和解與溝通，為自身提供一種基本的最低限度的現(xiàn)代性。這是一種生存理性支配之下對優(yōu)勢文明的“過度消費”式的汲取，如何消化是另外一個問題，即保障生存前提下的調(diào)整與回歸。這樣一種倉促上馬的現(xiàn)代性，至少保證了中國在主權(quán)或者政治存在意義上的連續(xù)性，使得我們沒有“亡國滅種”，但在文化上付出了其至今難以彌合的代價。而我覺得這種通過犧牲文化來保全政治跟國族的存在意義上的連續(xù)性也是一種理性化的選擇，在這個意義上我們就不能苛求國共兩黨的激進(jìn)派以及改革派對我們的傳統(tǒng)文化以及社會結(jié)構(gòu)的批評與改造，因為我們不可避免地作為非西方文明需要一個強制性秩序變遷的過程。重癥要下猛藥，我們不能埋怨猛藥，當(dāng)然需要調(diào)和，但不能一概否定。我們在反激進(jìn)主義的同時也要避免以“激進(jìn)主義”的方式對待激進(jìn)主義的遺產(chǎn)，否則會產(chǎn)生更大的歷史斷裂與震蕩。

第二點，我覺得在你的整個對法理學(xué)的批評里面隱含了對這樣一個移植法理學(xué)的背景的批評，這種背景就是革命與現(xiàn)代性。我覺得這樣一種對革命和現(xiàn)代性的過分的批評必然掉入一個保守主義的路徑，這也是你近幾年的思想取向。這樣的思想取向，比如說您希望我們的學(xué)術(shù)研究尤其是法理學(xué)研究重新出發(fā)的一個起點是清末變法，因為清末變法是第一次涉及到中國的法秩序的這樣一個結(jié)構(gòu)性的變異，或者結(jié)構(gòu)性的突變，你希望還原到那邊重新思考中國法的文明正當(dāng)性的問題。但問題是你這樣做的話將使我們喪失掉整個20世紀(jì)我們非常豐富的現(xiàn)代性經(jīng)驗，你的保守主義的傾向?qū)⑹刮覀儫o法調(diào)用我們20世紀(jì)里面獲得的現(xiàn)代性再造的經(jīng)驗。基于傳統(tǒng)文化的抽象的否定以及保守的設(shè)定而導(dǎo)致的對我們整個20世紀(jì)飽滿的現(xiàn)代性的否定，將使得我們無法鏈接到當(dāng)代的中國社會的政治社會秩序里面來。我認(rèn)為合理的歷史觀要遵循損益規(guī)律，過分的保守性設(shè)定有可能對合理處理中國的現(xiàn)代性經(jīng)驗產(chǎn)生某種阻隔，當(dāng)然，我看到您一直在努力處理這里面隱藏的巨大張力。

第三點，您這里講的文明秩序的概念都是過于抽象的，而且其實它缺乏一個實證的支撐，您講的這種文明是純粹的文明，講的秩序?qū)嶋H上也是一種理想的秩序，甚至在古代社會都不是現(xiàn)實化的主導(dǎo)型秩序。因為我們知道關(guān)于主導(dǎo)型的古典秩序，自秦以后法家治理是有著非常強烈的制度影響及其具體成就的，即使?jié)h儒的政治努力也不可能在國家制度層面體系性地顛覆法家秦制的基本架構(gòu)，而只能在文明教化與社會自治層面盡量伸展并與法家的國家治理體系形成一種“王霸道雜用”的共治格局。在某種意義上，我認(rèn)為法家的成就在國家，儒家的成就在社會，過分張揚某一維度會同時遮蔽歷史真實和思維理性。直到今天，我認(rèn)為儒家的主要價值還是在于倫理教化與社會治理，如果貿(mào)然唐突地“覬覦”國家治理層面，積極競爭憲政空間，可能會因失卻分寸而再遭挫折。這個時候你專講儒家的話可能就是一種不完整的想象，想象的本邦，就會造成這樣一個狀態(tài)：沒辦法真正概括出來中國古代憲制結(jié)構(gòu)的精神構(gòu)成，因為在我看來其實中國古代經(jīng)過三代、春秋戰(zhàn)國到了秦的話是完成了一個政治現(xiàn)代性的建構(gòu)的，漢代補充了文教和文治，只有秦漢并舉、儒法互補才構(gòu)成了后世我們所說的具有連續(xù)性的中國古典政治文明，如果尊儒貶法的話，我們將不能理解整個的脈絡(luò)是怎么生成的。因此，談?wù)撔路ɡ韺W(xué)的古典資源問題，不能抽象地談文明，談某一派的“光榮、偉大、正確”，而需要回到完整的古典思想世界與政治世界去客觀理性地表達(dá)真實的思想與制度結(jié)構(gòu)，喪失這樣一種結(jié)構(gòu)平衡感會造成我們“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”中的諸多困境。

最后一點，援用中國古典資源的“新法理學(xué)”表達(dá)的制度意義問題。我的導(dǎo)師張千帆教授今年也出了一本關(guān)于中國古典政治哲學(xué)的書，叫《為了人的尊嚴(yán)》，他企圖利用中國古代典籍中的概念替換西方的概念，即用“尊嚴(yán)”替換“權(quán)利”，證明我們有非常豐富的憲政倫理的資源。但是他卻拒絕討論這種置換對于現(xiàn)代制度的安排也就是“用”的層面有怎么樣的具體影響。我剛剛發(fā)表在香港《二十一世紀(jì)》上的大概5000字的書評，對他的道德本體置換與憲政體用重構(gòu)的方案與邏輯進(jìn)行了一系列批評，認(rèn)為僅有“價值論”的重置，而無“制度論”的嚴(yán)肅思考，甚至價值重置本身已經(jīng)預(yù)設(shè)了“堅硬”的制度性前提，從而呈現(xiàn)出濃重的“意圖倫理”，在一定意義上削弱了典籍考察與學(xué)術(shù)論證的獨立價值和規(guī)范意義。我覺得這種困境在您這兒也有，以您的大部頭著作《華夏治理秩序史》為例，如果略去您引用的經(jīng)疏部分，我是看不出那是研究中國古代典籍的人寫的書的，完全是普適性的現(xiàn)代社會科學(xué)的分析性表達(dá)。那么經(jīng)過這樣一大圈的典籍考察以后完成的到底是什么樣的工作呢？就是我們證明了在我們古代的或更古遠(yuǎn)的地方存在一個跟西方共通的文明的表述，后來在行進(jìn)過程中遺失掉了，實際有另外一種可能性，通過您想象的本邦，我們可以實現(xiàn)跟西方無縫的對接，于是中國的憲政可以經(jīng)由對秦漢以后的“邪路”的批判與遺忘而將三代之治與西方憲政主脈在價值與制度理想上扣合起來。但問題是您這種普遍主義的信心卻恰恰可能喪失掉了秦漢以后的政治儒學(xué)的有效性，您用西方社會科學(xué)的基本理論和方法把中國古代政治本身的經(jīng)驗消解掉了，完成的是概念性、解釋性的對接，是一種非常高級的文明資源的移植與論證工作。這樣一種高級版的學(xué)術(shù)操作對我們自身的經(jīng)驗和傳統(tǒng)會不會產(chǎn)生一些結(jié)構(gòu)性的傷害呢？這也就涉及到您的知識路徑問題，由普通法本身進(jìn)入到中國的禮治，這樣的路徑您覺得很順暢，您覺得很慶幸您沒學(xué)羅馬法，因為中國大部分法學(xué)家是羅馬法思維下的，不適合理解禮治的普通法品格。但是如果英國只是有普通法，而沒有現(xiàn)代議會的崛起，或者受羅馬法影響下的制定法的影響的話，現(xiàn)代的英國是不能成立的。所以在這個程度上，您這個禮和國家的法的秩序有點類似于英國憲制構(gòu)造過程中的普通法跟議會制定法，實際上有一個與普通法不同的政治的覺醒與政治領(lǐng)域公共性的建構(gòu)問題。

所以總體而言，能否將儒家憲政主義完滿解釋進(jìn)您的“普通法憲政主義”的普適框架之中？儒家憲政主義是否充分代表了中國古代憲制的完備傳統(tǒng)？這些都還是您不能輕易跳脫或論斷的大命題，也是所謂的接引“中國性”的新法理學(xué)無法回避的結(jié)構(gòu)性問題。

（本文系作者對姚中秋教授北航法學(xué)沙龍“天人之際：中國古典法律觀”（北航法學(xué)沙龍總第43期暨“新法理學(xué)”專題沙龍第1期，2012年10月31日）主題演講的評議，根據(jù)速錄稿整理而成。作者系北航高研院講師，法學(xué)博士）

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)