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法治中國化、治理現(xiàn)代化與儒家治道

作者：吳歡

來源：原道25輯，陳明主編，東方出版社2015年版。

時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未年七月初四日乙丑

           耶穌2015年8月17日

我是一名法學(xué)晚輩，也是一名《原道》新人。我一直在想該為今天的會(huì)議貢獻(xiàn)什么樣的思考。當(dāng)看到《原道》第23輯上時(shí)亮博士的思想自傳，我受到啟發(fā)，覺得或許可以講一講我自己短暫的學(xué)術(shù)體驗(yàn)，解釋一下我這個(gè)法學(xué)圈晚輩，為何會(huì)成為一名儒學(xué)圈新人，又如何認(rèn)識(shí)這兩個(gè)圈，以供大家參考。所以接下來我將首先從個(gè)人成長出發(fā)，總結(jié)我這幾年的學(xué)術(shù)興趣所在，即治理秩序史思緒和法治中國化關(guān)切。接著提出“法治中國化是治理現(xiàn)代化的必由之路”這一論斷，并從三個(gè)方面進(jìn)行初步論證。最后我將從《原道》同仁的角度出發(fā)，對(duì)《原道》今后的發(fā)展提幾點(diǎn)建議。

一、治理秩序史思緒與法治中國化關(guān)切

說是總結(jié)，其實(shí)就是我進(jìn)入學(xué)術(shù)門徑以來的一些個(gè)人體驗(yàn)。將要提到的這些在當(dāng)時(shí)也是無意識(shí)或潛意識(shí)而為之，現(xiàn)在正好借用范忠信教授和秋風(fēng)先生分別提出的“法治中國化”和“治理秩序史”兩個(gè)概念，進(jìn)行一個(gè)初步總結(jié)。

（一）我的治理秩序史思緒

2005年秋，我考取中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)專業(yè)，由此進(jìn)入法學(xué)門檻，但對(duì)于今后將要從事何種志業(yè)，還是懵懵懂懂。2007年秋，在法律史學(xué)家范忠信教授的“中國法制史”課堂上，我領(lǐng)略到了法史的獨(dú)特魅力和范師的人格風(fēng)采，于是決定跟隨范師研習(xí)法律文化。2009年秋，我通過研究生入學(xué)考試，投入范師門下，正式開始了我的“蹣跚學(xué)步法史路”。但事實(shí)上，我在2008年冬復(fù)習(xí)考研之余，就已著手考慮本科論文選題。范師在課堂上多次提到，中國古代政治生活中存在某些具有根本法意義的章法和理念，未嘗不可以視為古代特定意義上的“憲法”，劉茂林教授也提出了“憲法就是組織共同體的規(guī)則”的命題。我受此啟發(fā)，不知天高地厚地相繼以“傳統(tǒng)中國國憲研究”為話題，撰寫撰寫了本科畢業(yè)論文和碩士學(xué)位論。2012年秋，我考取浙江大學(xué)憲法與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，師從行政法學(xué)家胡建淼教授。范師仍然鼓勵(lì)我堅(jiān)持傳統(tǒng)中國國憲研究，并指導(dǎo)我將碩士論文進(jìn)一步加工、拓展和推進(jìn)，最終促使我完成并出版了35萬字的書稿。圍繞這一話題，我也先后發(fā)表了一系列專題論文。

范師在我的書稿序言中指出，“我們法律史學(xué)者的使命，就是要在當(dāng)代中國大眾心靈深處的共性中，總結(jié)整理現(xiàn)存的根深蒂固的傳統(tǒng)，并以這些傳統(tǒng)為未來中國法制建設(shè)的背景、資源和土壤，讓移植的法制與我們民族傳統(tǒng)、民族精神、民族習(xí)慣，以及民族的傳統(tǒng)法制形式之間有更好的吻合?！狈稁熣J(rèn)為，傳統(tǒng)中國國憲研究正是這一工程的一部分，并且在憲法史問題上特別符合歷史法學(xué)的宗旨。同時(shí)，我的研究也可以歸結(jié)到秋風(fēng)先生提出的“華夏治理秩序史”論域之下。秋風(fēng)先生著眼于從整體上描述、還原和建構(gòu)華夏治理之道，我則從憲法學(xué)的視角出發(fā)，探索華夏治理秩序史上最為根本、最為核心的理念、制度與規(guī)范。憲法學(xué)者早已指出，“限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利”的經(jīng)典憲法定義并不能確當(dāng)解釋人類有政治生活以來所有的憲法現(xiàn)象。我進(jìn)一步認(rèn)為，憲法實(shí)為政治共同體“安身立命”的根本依據(jù)，華夏文化政治共同體“安身立命”的根本依據(jù)就是傳統(tǒng)中國國憲。政治共同體猶如生命有機(jī)體，有其生老病死，也有其籍以“安身立命”的精氣神，傳統(tǒng)中國國憲的要害或曰題眼，就在于“安身立命”?！鞍采砹⒚边@個(gè)中國傳統(tǒng)文化中的固有詞匯，實(shí)際上蘊(yùn)含著華夏文化政治共同體最重要的政治密碼和最核心的憲法理念。作為憲法詞匯，“安身”，就是維護(hù)政治共同體的穩(wěn)定與延續(xù)；“立命”，就是賦予政治共同體正當(dāng)性與合法性，這兩個(gè)方面的憲法訴求是古今中外任何政治共同體都不能回避而必須進(jìn)行回應(yīng)的。

如果說傳統(tǒng)中國國憲研究回應(yīng)的是華夏先賢如何通過發(fā)明和運(yùn)用治理智慧為共同體實(shí)現(xiàn)憲法意義上的“安身立命”的問題，那么我在碩士期間進(jìn)行的、目前仍然關(guān)注的宋代司法傳統(tǒng)研究，則試圖揭示宋代治理者集團(tuán)如何通過建章立制和斷獄聽訟因應(yīng)“人心政俗之變”進(jìn)而重建社會(huì)。宋代司法傳統(tǒng)研究是法律史學(xué)家陳景良教授多年來辛勤耕耘、建樹頗深的學(xué)術(shù)領(lǐng)域。在碩士階段，我有幸在陳老師的殷切指導(dǎo)下研習(xí)宋代法律史料，管窺唐宋社會(huì)變革。眾所周知，中國古代有著燦爛多彩的司法文明，其中尤以宋代司法傳統(tǒng)因別具特色而峭然屹立為一座高峰。其原因就在于宋代治理者集團(tuán)在晚唐五代以來深刻社會(huì)變革的歷史背景下，面對(duì)“人心政俗之變”，采取了一系列司法改革措施，重建了司法秩序和社會(huì)倫常。在宋代司法傳統(tǒng)中，通過皇帝躬親折獄錄囚、儒臣掌理州縣獄訟、創(chuàng)設(shè)孤幼檢校制度，踐行了仁愛司法理念；通過廣泛的法律考試制度、嚴(yán)格的司法責(zé)任制度和嚴(yán)懲胥吏舞文弄法，提升了司法官員素質(zhì)；通過改革司法機(jī)構(gòu)設(shè)置、完善州縣治理體制、增設(shè)司法監(jiān)督機(jī)關(guān)，強(qiáng)化了司法制衡機(jī)制；通過鞫讞分司、翻異別勘、疑案雜議、越訴特許、審判時(shí)限等制度，健全了審判程序設(shè)計(jì)；通過創(chuàng)新檢驗(yàn)制度、發(fā)展法醫(yī)學(xué)和訟學(xué)知識(shí)，完善了司法配套制度。這些制度舉措是宋代司法公正得以實(shí)現(xiàn)的重要保障，也是宋代司法文明的重要標(biāo)志。宋代司法文化的這種整體性突破與結(jié)構(gòu)性優(yōu)化，折射出了宋代司法傳統(tǒng)的近世化轉(zhuǎn)型趨向，有著深刻的歷史成因和重大的理論與現(xiàn)實(shí)意義。在陳老師的指導(dǎo)下，我還關(guān)注了宋代司法傳統(tǒng)中政治清明局面的表現(xiàn)與成因，包公“司法之神”形象的觀念基礎(chǔ)與形成動(dòng)因，宋代司法傳統(tǒng)中尤具近世化色彩的司法制衡機(jī)制等問題。

在陳老師指導(dǎo)下進(jìn)行的宋代司法傳統(tǒng)研究，讓我對(duì)史料、方法與意義之間的關(guān)聯(lián)有了更深的理解。陳老師時(shí)常教導(dǎo)我們，作為一門交叉學(xué)科，史料、史實(shí)和意義是法律史研究的三個(gè)基本維度；史料是基礎(chǔ)和前提，史實(shí)依賴史料而呈現(xiàn)，但史料往往零碎而常新，史實(shí)也不會(huì)因?yàn)槭妨隙逊e而自動(dòng)呈現(xiàn)，這就需要研究者在史料和史實(shí)之間進(jìn)行勾連與梳爬，構(gòu)建出意義與脈絡(luò)；法律史研究固然要尊重客觀的史料和史實(shí)，但也必然包含著研究者個(gè)人的見識(shí)和判斷；法律史研究就是要在史料、史實(shí)和意義之間穿梭來回，流連往返，在有限的知識(shí)之內(nèi)構(gòu)建無窮的意義；法律史研究的方法即在于此，法律史學(xué)的魅力也盡在于此。此外，對(duì)宋代司法傳統(tǒng)的研究也讓我從較為空泛的治理秩序史綜論進(jìn)入到一個(gè)更為具體的歷史時(shí)空，讓我體會(huì)到治理者、治理理念、治理規(guī)則、治理制度之間需要經(jīng)過多維而多變的磨合與實(shí)踐，才能最終達(dá)到一個(gè)較為理想的治理秩序。也就是說，治理秩序的生成，遠(yuǎn)比想象的要復(fù)雜和艱難。

進(jìn)入博士研究生階段后，我在導(dǎo)師胡建淼教授的指導(dǎo)下，將目光聚焦到近代中國第一個(gè)行政訴訟審判機(jī)構(gòu)——民初平政院的行政訴訟裁決實(shí)踐。我之所以選擇這樣一個(gè)行政法史視角，是感慨于時(shí)常聽到的兩個(gè)斷語。一曰中國行政法是一個(gè)沒有歷史的學(xué)科；再曰中國行政法是一個(gè)沒有脈絡(luò)的學(xué)科。沒有歷史，就沒有現(xiàn)在；沒有脈絡(luò)，就沒有意識(shí)。近代百年來我們移植了不計(jì)其數(shù)的域外行政法思想和制度，但是當(dāng)代中國的行政法治實(shí)踐乃至法治國家建設(shè)依然不容樂觀。要解決這些問題，靠“魔術(shù)師”似的因應(yīng)現(xiàn)實(shí)或者“拿來主義”地移植他國終究是不夠的。要解決當(dāng)下行政法治實(shí)踐中的問題，一個(gè)重要進(jìn)路就是回到歷史的場景，回到學(xué)術(shù)史的脈絡(luò)。也就是說，面對(duì)變動(dòng)不居的中國行政法，要找出其中萬變不離的線索；面對(duì)雜交混血的中國行政法，要找出那味切中病灶的良藥。

行政訴訟究其本質(zhì)而言，是一種踐行民主憲政的政治制度，當(dāng)以控制公權(quán)、保障民權(quán)為宗旨和皈依。然而，在由帝制向共和艱難轉(zhuǎn)型的近代中國，尤其是在北洋政府時(shí)期，行政訴訟遠(yuǎn)未達(dá)致理想狀態(tài)，平政院的裁決實(shí)踐也很難以現(xiàn)時(shí)法治標(biāo)準(zhǔn)衡量。對(duì)此不應(yīng)苛求時(shí)人作出超出他們歷史條件與認(rèn)識(shí)水平的貢獻(xiàn)，不寧唯是，還應(yīng)以同情理解之立場，充分體認(rèn)他們?cè)谟邢薜臅r(shí)空范圍內(nèi)呈現(xiàn)出的治理智慧。事實(shí)上，1914年北洋政府平政院的設(shè)立及其《行政訴訟法》的頒行，不僅標(biāo)志著近代中國行政訴訟百年法律移植大幕的開啟，也見證了近代法政人通過裁決行政訴訟案件擔(dān)當(dāng)“帝制走向共和”之際國家治理重任的艱難歷程。此前我已從宏觀上對(duì)近代百年行政法史做了初步梳理，接下來我試圖論證：民初平政院在復(fù)雜動(dòng)蕩的時(shí)局下，盡管面臨古與今、中與西、公與私、情與法、央與地和名與實(shí)的矛盾沖突，但仍然通過其裁決活動(dòng)，在某種程度上保障了公民權(quán)益，也在某種程度上為民初治理秩序的實(shí)現(xiàn)奠定了基石。面對(duì)這些剪不斷、理還亂的矛盾沖突，民初平政院的近代法政人通過對(duì)法理規(guī)則和治理智慧的運(yùn)用，在“民告官”案件的審理和裁決中，較大程度地保障了公民權(quán)利，維持了治理秩序，其治理效果和法制貢獻(xiàn)，即使在今時(shí)今日看來亦屬難能可貴。

從傳統(tǒng)中國國憲，到宋代司法傳統(tǒng)，再到近代行政法史，看似雜亂無章，其實(shí)有著一以貫之的特點(diǎn)。要言之，我分別從長、中和短三個(gè)時(shí)段，關(guān)注了傳統(tǒng)中國治理秩序史及其近代轉(zhuǎn)型中的三個(gè)問題，即政治共同體的正當(dāng)性與合法性問題、司法體制改革與司法秩序生成問題，以及私有財(cái)產(chǎn)的公法保護(hù)問題。我相信，這三個(gè)問題直到今天仍然是國家治理中不得不認(rèn)真對(duì)待的重大問題。

（二）我的法治中國化關(guān)切

“法治中國化”是范師近年來開創(chuàng)和倡導(dǎo)的研究領(lǐng)域和范式。范師多年來致力于闡發(fā)中國法律傳統(tǒng)的基本精神和中西法文化的暗合與差異，尤其在中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”問題上做出了開創(chuàng)性貢獻(xiàn)。近年來，范師更加倡導(dǎo)歷史法學(xué)的研究取向：“這種取向的法史研究的主要目的，就是總結(jié)闡揚(yáng)中華民族的‘共同的法’，亦即闡明過去數(shù)千年中國社會(huì)生活中逐漸形成的、作為民族性格體現(xiàn)的那些真正的活生生的‘法’；查清我們民族法制近現(xiàn)代化工程所不能不面對(duì)的社會(huì)基礎(chǔ)及可供發(fā)揚(yáng)光大的民族資源?！彼绕鋸?qiáng)調(diào)，中國法學(xué)界應(yīng)該以歷史法學(xué)的眼光反省170余年來法制移植或法制西化的歷史，應(yīng)該借鑒歷史法學(xué)的態(tài)度和標(biāo)準(zhǔn)探尋未來中國法制合乎民族精神的完善之方。為了推進(jìn)法治中國化工程，范師發(fā)起成立了研究中心，其宗旨就是“為全面反省近代以來中國法制變革的利弊得失，為全面省察移植法制與中國本土資源之間的親疏離合，為推動(dòng)民主法治普世價(jià)值與中國民族傳統(tǒng)在未來中國法制中更好地結(jié)合，為探索建設(shè)具有‘中國風(fēng)格’、‘中國屬性’的未來中國法律制度體系之具體可行方案”。我亦在此中心承擔(dān)了有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制和生育國家干預(yù)兩項(xiàng)課題的研究。

新中國夫妻財(cái)產(chǎn)制淵源于蘇俄社會(huì)主義革命婚姻法，肇始于根據(jù)地時(shí)期零星立法和司法實(shí)踐，確立于1950年《婚姻法》，發(fā)展于1980年《婚姻法》，成熟于2001年《婚姻法》修正案及其司法解釋，登峰造極于2011年《婚姻法解釋（三）》。新中國夫妻財(cái)產(chǎn)制歷史演進(jìn)的基本特征是立法起源上受蘇聯(lián)模式影響巨大；立法精神上具有典型的“革命”屬性，體現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)婚姻的情感意志因素而忽視家庭的社會(huì)經(jīng)濟(jì)職能，強(qiáng)調(diào)男女形式平等與婚姻自由而忽視男女實(shí)質(zhì)能力差異，強(qiáng)調(diào)婚姻家庭關(guān)系的契約性質(zhì)而忽視其倫理屬性；立法取向上具有極端實(shí)用主義傾向?；趥鹘y(tǒng)家產(chǎn)制的視角來反思，可以發(fā)現(xiàn)新中國夫妻財(cái)產(chǎn)制對(duì)婚姻家庭關(guān)系采取的是積極干預(yù)的態(tài)度，缺乏謙抑精神；忽視了婚姻家庭關(guān)系和家庭財(cái)產(chǎn)的整體性，將其簡單化為夫妻二人之間的財(cái)產(chǎn)分割關(guān)系；缺乏對(duì)親情倫理的情感關(guān)照，不利于實(shí)現(xiàn)婚姻家庭關(guān)系的和諧美滿。基于域外夫妻財(cái)產(chǎn)制的視角來反思，可以發(fā)現(xiàn)新中國的夫妻財(cái)產(chǎn)制在男女平等問題上過于強(qiáng)調(diào)形式平等，造成財(cái)產(chǎn)權(quán)在夫妻間的配置嚴(yán)重失衡；在婚姻和諧問題上強(qiáng)調(diào)司法實(shí)務(wù)操作的便利，忽視了婚姻家庭和諧的價(jià)值取向；在民族倫常問題上強(qiáng)調(diào)與國際接軌，卻忽視了與本民族法律心理和法律傳統(tǒng)對(duì)接。我國夫妻財(cái)產(chǎn)制的未來發(fā)展，需要以人倫回歸和親情修復(fù)為導(dǎo)向，構(gòu)建起符合傳統(tǒng)民族倫理和世界法治潮流所共同要求和指向的、和諧的婚姻家庭關(guān)系，進(jìn)而全面確立新型家產(chǎn)制和全面推進(jìn)婚姻家庭法制中國化。

關(guān)于生育國家干預(yù)，中西歷史上均曾以鼓勵(lì)生育為提升國力的手段，但均未曾以國家強(qiáng)力抑制人口增長，均曾不同程度將剝奪生育能力作為懲治犯罪和社會(huì)防御的手段，并且后來均隨著社會(huì)進(jìn)步和文明升華廢除了強(qiáng)制剝奪生育能力的做法。這一切是人類文明的共同倫理所致，是中西法律傳統(tǒng)的內(nèi)在暗合，也體現(xiàn)了人類社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。具體而言，首先，生育雖然在中西歷史上呈現(xiàn)出權(quán)利或義務(wù)的不同面相，但中西法律傳統(tǒng)中均沒有強(qiáng)力而普遍地抑制公民生育的現(xiàn)象。其次，基于公民基本權(quán)利限制理論，公民在實(shí)現(xiàn)自身生育權(quán)時(shí)必須容忍國家的干預(yù)和限制。同時(shí)，國家干預(yù)公民生育權(quán)應(yīng)在目的、范圍、手段、方式、程序等方面滿足正當(dāng)性與合法性基本要求。最后，國家對(duì)公民生育權(quán)的干預(yù)還應(yīng)尊重人類生育倫常。人類生育的本能和權(quán)利是人類社會(huì)生存延續(xù)之根本，也是人類綱常倫理之要害。從生育倫常視角出發(fā)，國家政權(quán)必須承認(rèn)生育是人之為人的根本屬性，必須尊重人作為人的這一天倫權(quán)利，不能僅僅將其視為實(shí)現(xiàn)國家發(fā)展戰(zhàn)略、提升綜合國力的工具和手段。我國現(xiàn)行計(jì)劃生育基本國策雖然具有目的上的正當(dāng)性，但在立法、執(zhí)法和司法層面仍存在許多缺失，甚至違背國策初衷和生育倫常。在計(jì)生弊政沉重的當(dāng)下，實(shí)在有必要參酌古今中西關(guān)于生育國家干預(yù)的倫理法理和經(jīng)驗(yàn)智慧，對(duì)計(jì)劃生育政策法制進(jìn)行正當(dāng)性與合法性修復(fù)。

回想這幾年，我從懵懵懂懂的法學(xué)本科生到蹣跚學(xué)步的法史研究生，對(duì)傳統(tǒng)文化從自發(fā)的興趣到自覺的認(rèn)同，從治理秩序史思緒到法治中國化關(guān)切，既得益于諸位良師的引領(lǐng)，也源于自身對(duì)于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之關(guān)系的體悟。不妨借用我碩士論文后記中的一句話，那就是，我在探尋華夏文化政治共同體“安身立命”的根本依據(jù)的過程中，也找到了自己學(xué)術(shù)與人生“安身立命”之所在。

二、法治中國化是治理現(xiàn)代化的必由之路

中共十八大和十八屆三中、四中全會(huì)先后作出了“實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢”“推進(jìn)法治中國建設(shè)”“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”“堅(jiān)持走中國特色社會(huì)主義法治道路，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系”等重大決策。在最高領(lǐng)導(dǎo)層的直接推動(dòng)下，“法治中國”和“治理現(xiàn)代化”成了當(dāng)下最時(shí)髦的兩個(gè)熱詞，各學(xué)科學(xué)者紛紛加入這場話語權(quán)爭奪戰(zhàn)。作為一個(gè)兼具法學(xué)背景和儒家情懷的學(xué)生，我基于治理秩序史思緒和法治中國化關(guān)切，在此提出“法治中國化是治理體系現(xiàn)代化的必由之路”這一命題，并從以下幾點(diǎn)簡要論述之。

（一）國家治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵在于法治化

“完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”是中共在十八屆三中全會(huì)上提出的全面深化改革總目標(biāo)。這一耳目一新的表述的確令人振奮，因?yàn)椤爸卫砝碚摗弊?980年代以來就在國際主流學(xué)界形成了基本共識(shí)，以此為改革目標(biāo)體現(xiàn)了執(zhí)政黨治國理政理念的巨大進(jìn)步。雖然這一總目標(biāo)中還有“完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度”的例行套語，但學(xué)者們?cè)诮庾x和背書時(shí)，似乎都心照不宣地只強(qiáng)調(diào)“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，這在某種程度上也體現(xiàn)了部分學(xué)者的良苦用心。

在這場話語權(quán)爭奪戰(zhàn)中，政治學(xué)學(xué)者無疑具有天然的優(yōu)勢，但法學(xué)學(xué)者也不甘落后。他們尤其抓住最高領(lǐng)導(dǎo)人提出的“法治中國”概念，結(jié)合當(dāng)代中國法治建設(shè)歷史和實(shí)際進(jìn)行理論闡釋。眾所周知，“法治”是近代以來中國仁人志士孜孜以求的奮斗目標(biāo)之一，也是近代以來中國最具包容力和號(hào)召力的政治法律概念之一。從梁啟超提出近代西方“法治”與傳統(tǒng)中國“人治”的分野，到國共兩黨對(duì)民主、人權(quán)、憲政等問題話語權(quán)的攻守爭奪，再到共產(chǎn)黨建政前十七年法制初創(chuàng)，再到“十年浩劫”期間的“無法無天”，再到改革開放初期鄧小平提出“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的法制建設(shè)“十六字方針”，再到中共十五大提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的基本方略，再到2004年《憲法》修正案載入“國家尊重和保障人權(quán)”，再到中共十八大提出“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的法治建設(shè)“新十六字方針”，再到中共十八屆三中全會(huì)提出“推進(jìn)法治中國建設(shè)”的改革目標(biāo)，再到中共十八屆四中全會(huì)作出《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，提出“堅(jiān)持走中國特色社會(huì)主義法治道路，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系”，“依法治國”逐漸成為舉國上下各方各面可以接受的最大治理公約數(shù)，也成為廟堂內(nèi)外有識(shí)之士心照不宣的政改突破口。尤其是2013年“法治中國”和“治理現(xiàn)代化”概念的提出和2014年中共十八屆四中全會(huì)的召開，令法學(xué)界法律界人士倍受鼓舞，他們的一個(gè)基本共識(shí)和主張就是“國家治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵在于法治化”。

在此我們不妨列舉幾位法學(xué)界權(quán)威人士的觀點(diǎn)。如徐顯明先生在“國家治理現(xiàn)代化關(guān)乎國家存亡”的高度上提出，“治理體系和治理能力現(xiàn)代化的表現(xiàn)、抓手、載體應(yīng)當(dāng)是法治的現(xiàn)代化”。張文顯教授與徐顯明先生同期撰文指出，“法治化是國家治理現(xiàn)代化的必由之路”，并從“國家治理體系法制化”和“國家治理能力法治化”兩個(gè)方面展開論述。胡建淼教授亦在權(quán)威媒體撰文指出，“國家治理現(xiàn)代化關(guān)鍵在法治化”，“法治化是衡量國家治理現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)，與國家治理現(xiàn)代化具有同步性。國家治理現(xiàn)代化的過程本身就是法治化的過程?！笔聦?shí)上，這些不僅是中國法學(xué)界的權(quán)威觀點(diǎn)，也代表了中國法學(xué)界的主流意見。

（二）法治中國建設(shè)關(guān)鍵在于法治中國化

“法治中國”的提法雖然帶有最高領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人烙印，但也是大勢所趨。在“國家治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵在于法治化”的基礎(chǔ)上，我進(jìn)一步認(rèn)為“法治中國建設(shè)關(guān)鍵在于法治中國化”。胡建淼教授指出，“‘法治中國’是自黨的十五大以來，有關(guān)依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的‘中國版’‘綜合版’和‘升級(jí)版’?！蔽沂仲澩@一定位，并想就“法治中國”的“中國版”問題作進(jìn)一步發(fā)散。

中共十八屆三中全會(huì)提出，“全面推進(jìn)依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家?！眴栴}在于，“中國特色”“社會(huì)主義”“法治體系”這三個(gè)概念以什么樣的關(guān)系連接在一起？是法治體系的中國特色，還是社會(huì)主義的中國特色？是中國特色的法治體系，還是社會(huì)主義的法治體系？特別是在“法治中國建設(shè)”的語境下，法治與中國之間究竟應(yīng)該有怎樣的勾連，“中國”究竟只是“法治”發(fā)生的場域、作用的對(duì)象，還是應(yīng)當(dāng)成為孕育“法治”的母體，踐行“法治”的主角，是“法治”指引“中國”，還是“中國”發(fā)展“法治”，是“法治在中國”，還是“中國的法治”，這些都是后“中國特色社會(huì)主義法律體系”時(shí)代“建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系”不可回避的重大問題。尤其要害的是，所謂“中國特色”，是五千年中華民族政治社會(huì)生活傳統(tǒng)形成的那些揮之不去、無法回避的公共政治生活章法原則的民族特色，還是中共90多年奮斗史中一直堅(jiān)持貫徹于國家政治社會(huì)生活中的那些與眾不同的社會(huì)主義特色？這是一個(gè)至今無都法清晰回答的問題。不過，不管能否回答，有識(shí)之士都不能不注意到：在新世紀(jì)十余年來的中國立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐中，盡管有意或無意卻實(shí)實(shí)在在地發(fā)生著許多推進(jìn)法治中國化的探索和努力。一個(gè)最新的例證就是，全國人大常委近期作出了《關(guān)于<中華人民共和國民法通則>第九十九條第一款、<中華人民共和國婚姻法>第二十二條的解釋》。這一立法解釋在“姓氏變更”這個(gè)具體的民法人格權(quán)問題上，旗幟鮮明地堅(jiān)持了民族倫常與公序良俗的立場。《解釋》明確了公民“隨父姓或者母姓”的原則，同時(shí)根據(jù)實(shí)際情況為“選取其他姓氏”開了口子。但即使開了口子，所列舉的幾項(xiàng)情形，仍然貫徹著民族倫常和公序良俗的考量。最高立法機(jī)關(guān)的這一立場，實(shí)質(zhì)上就是法治中國化的立場。

我們所謂的“法治中國化”，其實(shí)正是在民族精神、民族形式、民族氣派的法制探索中追求普世價(jià)值與民族特色的有機(jī)結(jié)合。我們認(rèn)為，“法治”的普世價(jià)值，只有與中國的具體法治實(shí)踐相結(jié)合，只有以不對(duì)抗民族性、與國俗民情不太捍格的法律形式去兌現(xiàn)，亦即只有通過法治中國化，才能真正解決法治實(shí)踐中的中國問題，才能真正形成深植于中華土壤的有生命力的中國法治體系和中國法治模式。正如最高領(lǐng)導(dǎo)人所指出的，中國的教育不能去中國化，中國的法治也不能沒有中國味兒，“建設(shè)法治中國”必然要求“法治中國化”。這是當(dāng)代中國歷史發(fā)展的大勢所趨，也是法治建設(shè)幾十年來經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的深刻總結(jié)，更是“建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的必由之路！

（三）法治中國化必須重視傳統(tǒng)治理智慧

范師曾指出，過去一個(gè)半世紀(jì)以來，我們對(duì)待歷史文化遺產(chǎn)，對(duì)待國俗民情，動(dòng)輒就會(huì)主張火燒、砸爛、拋棄、蕩滌、徹底摧毀……。在法治建設(shè)問題上，我們的命運(yùn)也大致如此。在百多年全民“救亡圖存”的窘迫態(tài)勢下，在只想“師夷長技”或“推倒重來”的價(jià)值取向下，一代代精英們急于模仿歐美蘇俄制定出最好的法制，作為拯救中國的靈丹妙藥。這一套精英版的人為創(chuàng)制的法制，在民族大眾的心目中，在社會(huì)生活的實(shí)際土壤中，實(shí)際上是沒有根基的，至少是根基不牢的。西式、蘇式法制這棵移植來的大樹，在近現(xiàn)代中國，顯然是缺乏民族土壤或養(yǎng)分的。與此同時(shí)，有著數(shù)千年悠久歷史的臻于成熟的中國傳統(tǒng)法律文化，卻在這一過程中幾乎被棄之如敝履地加以擯棄和批判，當(dāng)代中國之法律體系，基本上是去中國化、去民族化的，因而是沒有中國味兒，沒有民族性的。

君不見，我們移植了來自異域的大陸法系、英美法系，數(shù)千年來建構(gòu)東亞文化圈法律生活秩序的中華法系卻垂垂老死矣；我們引進(jìn)了憲法、行政法、刑法、民法、商法、訴訟法的六法體系，數(shù)千年來承載中國老百姓過日子的規(guī)則與邏輯的中華傳世法典體系卻被譏為諸法合體，刑民不分；我們堅(jiān)守著民主法治、人權(quán)保障、罪刑法定、私法自治等現(xiàn)代法律原則，數(shù)千年來凝聚華夏文化政治共同體、為其治理活動(dòng)提供正當(dāng)性與合法性依據(jù)的天命有德、敬天保民、親親尊尊、親親相隱等中華法意精神卻被斥為封建糟粕、專制余毒；我們引據(jù)著人權(quán)、言論自由、隱私權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等現(xiàn)代法律詞匯，數(shù)千年來中國老百姓習(xí)用而不覺的天理、國法、人情、定分止?fàn)帯嗒z聽訟、承繼、兼祧等固有詞匯與表意系統(tǒng)卻逐漸被人遺忘……凡此種種，不一而足，殊為可嘆可悲。特別是時(shí)至今日，當(dāng)我們亡羊補(bǔ)牢地地意識(shí)到，傳統(tǒng)中國的古典法學(xué)和法律體系實(shí)際上是中國老百姓過日子的規(guī)則與邏輯；當(dāng)我們高度自信地意識(shí)到，這種規(guī)則與邏輯是一種足以與世界諸民族諸法系并行不悖且相得益彰的民族文化遺產(chǎn)；當(dāng)我們實(shí)事求是地意識(shí)到，這種文化遺產(chǎn)是當(dāng)下中國法制建設(shè)無法回避也不應(yīng)回避的歷史背景和現(xiàn)實(shí)條件……，當(dāng)我們意識(shí)到這些，我們對(duì)于近代以來法律移植進(jìn)程中的諸多去中國化、去民族化的舉措，當(dāng)有更為深刻的反省和更為緊迫的矯治。

如果再聯(lián)系起新世紀(jì)以來最高領(lǐng)導(dǎo)層對(duì)“中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的一再強(qiáng)調(diào)，以及在法治建設(shè)的領(lǐng)域?qū)χ袊厣?、民族精神的?qiáng)調(diào)，聯(lián)系起中共十八大報(bào)告中“建設(shè)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承體系，弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的新論述，聯(lián)系起最高領(lǐng)導(dǎo)人上任伊始即提出的“實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢”的新論斷，聯(lián)系起24字“社會(huì)主義核心價(jià)值觀”中兼顧普世價(jià)值與民族精神的新表述，聯(lián)系起近年來最高領(lǐng)導(dǎo)人接二連三地主動(dòng)釋放回歸傳統(tǒng)文化的新舉措，特別是聯(lián)系起中共十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出的“堅(jiān)持走中國特色社會(huì)主義法治道路，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系”的總目標(biāo)，“堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合”“堅(jiān)持從中國實(shí)際出發(fā)”的基本原則和具體論述，我們不得不格外重視法治中國化這一命題的前景與未來。我們有理由相信，最高領(lǐng)導(dǎo)層在潛意識(shí)層面對(duì)于“法治中國”建設(shè)是否應(yīng)當(dāng)以及如何實(shí)現(xiàn)中國化、保持民族性等問題，已經(jīng)發(fā)生了一些細(xì)微而堅(jiān)定的認(rèn)知變化。2014年10月，最高領(lǐng)導(dǎo)人在中共中央政治局第18次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)，“要治理好今天的中國，需要對(duì)我國歷史和傳統(tǒng)文化有深入了解，也需要對(duì)我國古代治國理政的探索和智慧進(jìn)行積極總結(jié)?！边@無疑是一個(gè)明顯的信號(hào)。前面提到的全國人大常委立法解釋，更是一個(gè)重大的回歸傳統(tǒng)治理智慧的立法舉措。我們也有理由相信并期待，回歸民族傳統(tǒng)文化，尊重傳統(tǒng)治理智慧，將成為今后中國國家治理的“新常態(tài)”。

（四）回向華夏治理正道，重述傳統(tǒng)治理秩序

從“國家治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵在于法治化”到“法治中國建設(shè)的關(guān)鍵在于法治中國化”，再到“法治中國化必須重視傳統(tǒng)治理智慧”，我關(guān)于“法治中國化是治理現(xiàn)代化的必由之路”的論證，其實(shí)是試圖對(duì)時(shí)下熱門的“法治中國”和“治理現(xiàn)代化”話語做一種學(xué)術(shù)上的解釋與推動(dòng)工作。

在這一點(diǎn)上我和包括陳明先生在內(nèi)的部分儒家學(xué)者和法學(xué)學(xué)者不太一樣。陳明先生對(duì)“治理現(xiàn)代化”的提法似乎有點(diǎn)“姑妄言之，姑妄聽之”。他認(rèn)為，“這倒不一定與儒家有什么關(guān)聯(lián)。提治理體系與治理能力的現(xiàn)代化，實(shí)際是繞開了政治體制改革這樣一種80年代以來熟悉而又滲透了太多復(fù)雜內(nèi)容，因而容易出現(xiàn)歧義的提法。治理體系與治理能力不涉及政道的問題，而專注于功能保障。這里有難言之隱，但也有可以理解的地方。”部分法學(xué)界師友也認(rèn)為，“法治中國”概念擾亂了憲法法律框架下的“依法治國”話語，在“治理現(xiàn)代化”問題上強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)治理智慧則是老調(diào)重彈。我并不這么認(rèn)為，或者說，即使存在這種問題，我們也應(yīng)當(dāng)在既定事實(shí)下采取更加積極和建設(shè)性的應(yīng)對(duì)措施。我認(rèn)為，所謂“法治中國建設(shè)”和“國家治理現(xiàn)代化”應(yīng)當(dāng)被解釋進(jìn)而推動(dòng)為“回向華夏治理正道，重述傳統(tǒng)治理秩序”。在此解釋框架下，包括大陸新儒家群體和法治中國化研究群體在內(nèi)的對(duì)中國傳統(tǒng)文化持同情之理解立場的學(xué)者，事實(shí)上大有可為之處，而且道之所在，應(yīng)該當(dāng)仁不讓，不能放棄或者輕視，尤其不能做酸腐清高的“冬烘先生”（當(dāng)然也不能做助紂為虐的“幫忙”和“幫閑”）。我特別把這種“解釋與推動(dòng)”表述為“回向”和“重述”?！盎叵颉笔墙栌盟枷爰液m為大文豪泰戈?duì)柅I(xiàn)的敬詩的標(biāo)題，胡適此詩意在表彰泰戈?duì)枌?duì)民族文化的堅(jiān)守立場和對(duì)民族苦難的悲憫情懷?！爸厥觥笔墙栌妹绹▽W(xué)會(huì)組織的對(duì)美國普通法和制定法進(jìn)行的整理、匯編與論述運(yùn)動(dòng)的名稱，這一運(yùn)動(dòng)被認(rèn)為對(duì)美國法律傳統(tǒng)的形成和發(fā)展意義重大。回向不是簡單的回歸，重述也不是簡單的重復(fù)?；叵蛉A夏治理正道是前行的方向，也是堅(jiān)守的立場；重述傳統(tǒng)治理秩序是弘道的憑籍，也是治道的載體。

當(dāng)然，關(guān)于何謂“華夏治理正道”，重述何種“傳統(tǒng)治理智慧”，這是一個(gè)仁者見仁，智者見智的問題。最高領(lǐng)導(dǎo)人在前述講話中已經(jīng)提到，“在漫長的歷史進(jìn)程中，中華民族創(chuàng)造了獨(dú)樹一幟的燦爛文化，積累了豐富的治國理政經(jīng)驗(yàn)，其中既包括升平之世社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的成功經(jīng)驗(yàn)，也有衰亂之世社會(huì)動(dòng)蕩的深刻教訓(xùn)。我國古代主張民惟邦本、政得其民，禮法合治、德主刑輔，為政之要莫先于得人、治國先治吏，為政以德、正己修身，居安思危、改易更化，等等，這些都能給人們以重要啟示。治理國家和社會(huì)，今天遇到的很多事情都可以在歷史上找到影子，歷史上發(fā)生過的很多事情也都可以作為今天的鏡鑒?！边@些表述并非簡單的老調(diào)重彈，而是切切實(shí)實(shí)地在中國傳統(tǒng)治理秩序構(gòu)建中發(fā)揮過積極作用的，而且直到今天仍然有現(xiàn)實(shí)意義。秋風(fēng)先生也在論著中對(duì)華夏治理秩序史上早期的經(jīng)典治道，如帝堯的合和之道，帝舜的共治憲制，皋陶的規(guī)則之治，益的夷夏之辨，夔的樂治之道，夏禹的封建制，商湯的師保制，文王的聯(lián)盟技藝，武王的革命審慎，周公制禮、作樂、封建、立教，以及經(jīng)典封建制中的策名委質(zhì)、君臣契約、君臣倫理、君臣網(wǎng)絡(luò)、君臣共同體、共和政制、人神關(guān)系、禮法體系、禮治精神、兵刑制度、天下秩序和君子人格等，作出了全面的發(fā)明與闡釋。

我個(gè)人在傳統(tǒng)中國國憲研究中，在范師的指導(dǎo)和在秋風(fēng)先生的啟發(fā)之下，也對(duì)傳統(tǒng)中國國憲的基本理念、憲制、規(guī)范，及其淵源形式與保障機(jī)制作出了初步的勾畫，也可看做是一種對(duì)傳統(tǒng)治理秩序的重述。我認(rèn)為，傳統(tǒng)政治哲學(xué)以治理權(quán)為核心，針對(duì)共同體與治理權(quán)的起源與宗旨問題提出了“天下為公，立君為民”的理念；針對(duì)治理權(quán)的正當(dāng)性與合法性依據(jù)問題提出了“天命有德，天討有罪”的理念；針對(duì)作為共同體基礎(chǔ)的人民的地位與意義問題提出了“民為邦本，敬天保民”的理念；針對(duì)共同體治理規(guī)則的終極來源和正當(dāng)運(yùn)用問題提出了“天秩有禮，法天象地”的理念；針對(duì)治理權(quán)行使的限度與邊界問題提出了“允執(zhí)厥中，皇建有極”的理念；針對(duì)共同體主體政權(quán)與邊緣政權(quán)的關(guān)系問題提出了“懷柔遠(yuǎn)人，羈縻藩屬”的理念。這些傳統(tǒng)國憲理念實(shí)為華夏文化政治共同體的“國制靈魂”。傳統(tǒng)中國國憲的基本憲制大致包括宣示共同體治理權(quán)正當(dāng)性與合法性的社稷宗廟憲制，解決最高治理權(quán)歸屬與傳承問題的皇權(quán)皇統(tǒng)憲制，解決治理權(quán)橫向分享問題的中央政制憲制，解決治理權(quán)縱向分配問題的地方政制憲制，解決治理權(quán)自我監(jiān)督問題的臺(tái)諫風(fēng)憲憲制，為治理權(quán)行使提供最高強(qiáng)制保障的軍征武備憲制，為治理權(quán)行使提供物質(zhì)財(cái)富基礎(chǔ)的田制農(nóng)稅憲制和處理華夷政治共同體治理權(quán)沖突問題的理藩化夷憲制等。這些基本憲制中分別蘊(yùn)涵著作為其主干和支撐的若干傳統(tǒng)國憲規(guī)范，其典型者如“異姓不的封王”。傳統(tǒng)中國國憲的淵源體系主要包括先王成憲、祖宗家法、儒家經(jīng)典、行政典章、政治盟誓、自治慣例等。傳統(tǒng)中國國憲的實(shí)施保障因素主要包括忠孝道德的督促、儒家道統(tǒng)的馴化、言官清議的規(guī)諫、留檔存鑒的威懾、誓咒信仰的感迫、自治主體的博弈等。傳統(tǒng)中國國憲體現(xiàn)了中西法律傳統(tǒng)在最根本政治生活秩序法制上的暗合與差異，是中國古代政權(quán)的根本組織規(guī)則，承載了中國法律傳統(tǒng)的基本精神，蘊(yùn)涵了人類政治生活的共同規(guī)律，對(duì)近現(xiàn)代中國憲政建設(shè)產(chǎn)生了深刻的影響。

我們的這些觀點(diǎn)可能存在不確當(dāng)之處，但我相信，隨著越來越多的同仁加入到“回向華夏治理正道，重述傳統(tǒng)治理秩序”的隊(duì)列中來，我們所能體認(rèn)的華夏治道必將越來越圓融而圓滿，我們所能借鑒的治理智慧必將原來越豐富而精當(dāng)，而這些治道智慧對(duì)當(dāng)下和今后國家治理的裨益也必將會(huì)越來越宏大而深刻。也許，到最后我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)根本沒有什么“國家治理現(xiàn)代化”的問題，因?yàn)橹卫碇朗莵児乓詠砭驮谀抢锏?。你見或不見，它都在那里，不增不減。

三、《原道》的使命擔(dān)當(dāng)與發(fā)展建議

我參加《原道》編務(wù)是很晚近的事情。但在這個(gè)過程中，我切實(shí)體會(huì)到了陳明先生20年來堅(jiān)持堅(jiān)持創(chuàng)辦《原道》的諸多辛苦與不易，更了解到《原道》作為當(dāng)代大陸新儒家“思想創(chuàng)發(fā)”（秋風(fēng)先生語）之首要陣地的影響與意義。我認(rèn)為，《原道》過去的20年正是弘道的20年，也正是我前面所說的“回向華夏治理正道，重述傳統(tǒng)治理秩序”的20年。站在新的20年的起點(diǎn)，我認(rèn)為，《原道》應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持“中國”與“儒家”之立場與情懷，進(jìn)一步主動(dòng)而積極地參與前述對(duì)“建設(shè)法治中國”和“治理現(xiàn)代化”的解釋和推動(dòng)，當(dāng)仁不讓地在當(dāng)下和今后中國話語平臺(tái)上發(fā)出當(dāng)代大陸新儒家響亮的聲音。具體而言：

首先，繼續(xù)堅(jiān)持策劃具有中國問題意識(shí)的專題。當(dāng)代中國社會(huì)許多思想和現(xiàn)實(shí)問題，歸根結(jié)底是大國治理的問題。對(duì)于這些問題的解釋進(jìn)而解決，華夏賢哲們貢獻(xiàn)了自己的思考，留下了豐富的智慧，域外國家和地區(qū)面對(duì)這些問題也有自己的經(jīng)驗(yàn)與考量。《原道》近幾期做的“儒教建構(gòu)與儒耶對(duì)話”、“國家建構(gòu)與國族建構(gòu)”、“新康有為主義”等專題，就是對(duì)這些大國治理問題的現(xiàn)實(shí)關(guān)切。今后《原道》可以進(jìn)一步擴(kuò)大視野，同時(shí)進(jìn)一步細(xì)化主題，對(duì)邊疆治理、民間宗教、民族認(rèn)同、經(jīng)濟(jì)體制、法治中國化等領(lǐng)域的具體問題，開展有針對(duì)性的研討。我們的《原道》，既是“坐而論道”，更要“經(jīng)世致用”。

其次，以開放的心態(tài)，實(shí)現(xiàn)同仁群體的多元化。同仁群體的多元化是陳明先生近年來的主張，我非常贊同?！对馈冯m然是大陸新儒學(xué)的思想陣地，但“道”本身無處不在，大陸新儒學(xué)也不必固步自封。傳統(tǒng)的哲學(xué)思辨固然是應(yīng)有之義，社會(huì)科學(xué)的新知新見，也能進(jìn)一步促進(jìn)思想創(chuàng)發(fā)。在知識(shí)爆炸的社會(huì)，“道術(shù)為天下裂”是不爭的事實(shí)，“道歸于一”的理想也必須通過百家爭鳴來實(shí)現(xiàn)。

第三，以包容的心態(tài)，實(shí)現(xiàn)同仁群體的年輕化。同仁群體年輕化也是陳明先生富有遠(yuǎn)見的舉措。隨著國家政治和法律層面對(duì)傳統(tǒng)文化的日益靠攏，以及社會(huì)思潮的涌動(dòng)，可以預(yù)見傳統(tǒng)文化在今后會(huì)日益受到珍視與熱愛。與此同時(shí)，一些不肖之徒也因?yàn)槔骝?qū)動(dòng)而以傳播傳統(tǒng)文化之名為抹黑傳統(tǒng)文化之行。面對(duì)這一現(xiàn)實(shí)，《原道》有責(zé)任擔(dān)當(dāng)起弘揚(yáng)正道的義務(wù)，尤其是通過發(fā)現(xiàn)和支持同情理解儒家的青年學(xué)者，為弘道事業(yè)造就后繼之人。

責(zé)任編輯：葛燦