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香港基本法的國(guó)家建構(gòu)之維

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán)?儒家網(wǎng)?發(fā)布

? ? ? ? ? ?原載于?《大公報(bào)》

時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未八月廿八日己未

? ? ? ? ? ?耶穌2015年10月10日

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在新中國(guó)立法史上，香港基本法是一國(guó)兩制偉大構(gòu)想的第一個(gè)制度結(jié)晶，也是大膽開創(chuàng)一體多元治理憲制的首要法律創(chuàng)舉。香港基本法誕生于我國(guó)改革開放初期，是鄧小平一代領(lǐng)導(dǎo)人將解決臺(tái)灣統(tǒng)一問題的戰(zhàn)略框架運(yùn)用于香港問題的積極嘗試。

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我國(guó)近現(xiàn)代立憲史的真實(shí)主題在消極方面是救亡圖存，在積極方面則表現(xiàn)為現(xiàn)代國(guó)家建構(gòu)。如何在儒家文化傳統(tǒng)與西方傳統(tǒng)之間尋求國(guó)家建構(gòu)資源？如何分辨與改造西方內(nèi)部多元傳統(tǒng)為我所用？革命與改良如何匹配？中國(guó)自身的永久和平（清除軍閥割據(jù)與武力政治）與憲制構(gòu)造如何獲取結(jié)構(gòu)性方案？這些嚴(yán)峻的國(guó)家建構(gòu)問題一直困擾著尋求富強(qiáng)與文明的一代代政治與文化精英，甚至國(guó)共兩黨的核心爭(zhēng)端亦在于建國(guó)綱領(lǐng)與路線的對(duì)峙和分歧。兩岸關(guān)系之一中各表，花開兩朵，所綻放和深化的正是百年中國(guó)立憲史的未完成狀態(tài)。基于對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí)負(fù)責(zé)的政治態(tài)度，毛、周一代領(lǐng)導(dǎo)人已開始在非武力解決臺(tái)灣問題上發(fā)展出關(guān)于“一國(guó)兩制”的初步政策框架，但由于兩岸談判始終未能取得突破，該框架的具體法制形式無從談起。1980年代初，鄧小平將“一國(guó)兩制”框架成功運(yùn)用于解決香港問題并取得了香港基本法這樣的憲制性成就，其所展現(xiàn)的也絕非個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人的一時(shí)靈感，而是中共治國(guó)理政之政治智慧與實(shí)踐運(yùn)用的連續(xù)性。?

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制度創(chuàng)新與傳統(tǒng)治理

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香港基本法有大量的制度創(chuàng)新甚或?qū)嶒?yàn)，其中對(duì)嚴(yán)格主權(quán)權(quán)力的“下放”達(dá)到了前所未有的程度（如司法終審權(quán)），偏離了單一制國(guó)家的主權(quán)原理，也超越了一般聯(lián)邦制的分權(quán)極限，甚至突破了舊有的“宗主—殖民”二元憲制，筆者嘗試稱之為“非聯(lián)邦的二元憲制”。大英帝國(guó)當(dāng)年為有效管理和維系“宗主—殖民”的二元憲制費(fèi)勁腦筋，長(zhǎng)期糾纏困擾于英美關(guān)系、英愛關(guān)系、英蘇關(guān)系等憲制關(guān)系，在北美獨(dú)立、愛爾蘭獨(dú)立、北愛分離運(yùn)動(dòng)、蘇格蘭獨(dú)立公投等分離事件刺激下，其帝國(guó)憲法秩序一步步經(jīng)由普通自治民主、高度自治的“自治領(lǐng)”而演變?yōu)椴痪哂袊?yán)格國(guó)家法內(nèi)涵亦并非一般聯(lián)邦制的的英聯(lián)邦體系，名存而實(shí)亡。20世紀(jì)的美國(guó)憲法學(xué)家麥基文教授在《美國(guó)革命的憲法觀》中非常精致地重構(gòu)了北美獨(dú)立革命的憲法爭(zhēng)議過程及其思想與歷史背景。19世紀(jì)的英國(guó)憲法學(xué)家戴雪更是在1885年出版《英憲精義》之后快速推出《英國(guó)議會(huì)反對(duì)愛爾蘭自治的理由》一書以反對(duì)時(shí)任自由派內(nèi)閣推動(dòng)的賦予愛爾蘭以高度立法自治權(quán)的法案，認(rèn)為有害帝國(guó)憲法秩序與整體利益，戴雪對(duì)標(biāo)志著高度自治的“home?rule”保持著憲法學(xué)家的敏感、警惕與防范。1940年代初，我國(guó)政治學(xué)者樓邦彥教授為幫助時(shí)任國(guó)民政府領(lǐng)袖蔣介石先生統(tǒng)籌協(xié)調(diào)超國(guó)家的遠(yuǎn)東戰(zhàn)區(qū)事務(wù)，寫出《不列顛自治領(lǐng)》一書，其中多處揭示了當(dāng)時(shí)的“宗主國(guó)—自治領(lǐng)”二元憲制體系的實(shí)質(zhì)性衰落。筆者自2014年3月赴港大訪問研究開始，即對(duì)英帝國(guó)秩序下的“宗主—殖民”二元憲制的負(fù)面歷史經(jīng)驗(yàn)很感興趣，翻譯出版了麥基文的專著并閱讀戴雪的原著，希望從中尋找對(duì)香港基本法整體理解的新穎資源。央港關(guān)系雖不具有殖民性質(zhì)，但也與“宗主—殖民”二元憲制分享著“非聯(lián)邦的二元憲制”的諸多制度特征，所建構(gòu)的也是高度非均衡的央地關(guān)系，共同面臨著憲法關(guān)系深度整合與認(rèn)同建構(gòu)的艱巨難題。?

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果然，香港基本法之制度進(jìn)程在為平穩(wěn)過渡及爭(zhēng)取人心創(chuàng)造政治條件的同時(shí)，也為回歸后的深度治港與兩制融合設(shè)定了嚴(yán)格的制度限制，恍如政治隔離帶，甚至在危機(jī)處理中不得不倒逼中央“合憲地”創(chuàng)制出新的治理權(quán)力與實(shí)施機(jī)制，比如2004年人大解釋實(shí)現(xiàn)了政改“三步曲”向“五步曲”的拓展，而2014年的白皮書更是以“全面管治權(quán)”及17年回歸治理實(shí)踐為基礎(chǔ)重新確立中央權(quán)力的憲制邊界與內(nèi)涵。中央還擬議在占中之后制定《特首任命法》、《反港獨(dú)法》等以完善基本法秩序下的中央管治權(quán)制度細(xì)節(jié)。這是中央在治港權(quán)力清單上的一個(gè)“調(diào)整、鞏固、充實(shí)、提高”的、具有一定的權(quán)力回收與再明確效果的憲制構(gòu)造行為，所要矯正的正是央港關(guān)系的憲制性失衡。鄧小平所謂的“五十年不變”與該種制度的實(shí)驗(yàn)性質(zhì)相吻合。制度上的實(shí)驗(yàn)主義與憲法周期意識(shí)深深銘刻于理性務(wù)實(shí)的鄧小平一代立法者的政治心智之中。一代人有一代人的使命，鄧深信一國(guó)兩制的深層次問題與矛盾可以通過后代人的智慧予以解決，就像他們那一代人創(chuàng)造性地解決香港回歸的制度設(shè)計(jì)難題一樣。對(duì)未來智慧的信心正是對(duì)中華民族“一體多元”之大一統(tǒng)憲制構(gòu)造能力的信心。

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中國(guó)在傳統(tǒng)上奉行“大一統(tǒng)”政治文化，以郡縣制的集權(quán)憲制構(gòu)造有能力的理性國(guó)家，其治理模式堪稱古代世界一極，“歷史終結(jié)論”作者福山亦頗稱道。但大一統(tǒng)憲制有著處理邊疆秩序的高度靈活性，并未將中心秩序模式剛性套用到邊疆治理之中。這是古典中華帝國(guó)的傳統(tǒng)治理智慧。一國(guó)兩制的深層淵源與此智慧有著隱秘關(guān)聯(lián)，從而也就有著尚不為人充分認(rèn)識(shí)和理解的憲制活力與治理力量。在主體秩序之外同時(shí)空存在多種治理秩序，這不是一般聯(lián)邦制的思維，因?yàn)楹笳咴趹椫圃O(shè)計(jì)上更加趨于平等和均勻。這種大一統(tǒng)憲制以對(duì)中心秩序的絕對(duì)自信和對(duì)邊緣秩序的高度尊重為辯證邏輯。當(dāng)然，這種區(qū)別對(duì)待、和諧共存關(guān)系在政治上之所以可能，是以“文明在中心”的文化事實(shí)以及中心秩序的絕對(duì)自信與力量為嚴(yán)格前提的。歷史地看，中國(guó)古代，每逢王朝盛世，則四方來朝，一體多元生動(dòng)有序，而一旦中心動(dòng)搖或?qū)嵙ο陆担瑒t邊緣分離傾向必然加劇，甚至出現(xiàn)邊緣顛覆中心的政治逆襲（比如蒙元和滿清）。因此，大一統(tǒng)憲制的穩(wěn)固維系，其首要條件即為中心秩序的文明優(yōu)越性及建構(gòu)整體命運(yùn)共同體和體系性榮譽(yù)的政治能力。???

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認(rèn)同危機(jī)依然嚴(yán)峻

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于此衡量，則一方面香港在文明意識(shí)上很難作為傳統(tǒng)體系之邊地，另一方面中央治港又確實(shí)存在諸多話語(yǔ)短板和制度能力赤字。香港基本法有著中華帝國(guó)邊疆治理和殖民地制度的雙重來源，我們固然可以借助對(duì)傳統(tǒng)的追溯來尋求治理智慧，但也要看到基本法秩序的西方屬性對(duì)中心主體秩序的競(jìng)爭(zhēng)性與對(duì)抗性以及此輪文明沖突的攻守易形。因此，深度研究香港基本法的國(guó)家建構(gòu)之維，要同時(shí)超越傳統(tǒng)史觀和殖民史觀，洞悉其文明沖突與互動(dòng)的復(fù)雜性及可對(duì)話性。在主權(quán)權(quán)威充分而實(shí)際權(quán)力與能力不足的條件下，香港基本法的一國(guó)兩制框架提供了央港關(guān)系和諧共生的制度空間，但是在中心秩序通過制度學(xué)習(xí)與模仿而日益現(xiàn)代化以及香港相對(duì)衰落的互動(dòng)進(jìn)程中，既往的中央主權(quán)謙抑空間就必然會(huì)重新被填充。白皮書的“全面管治權(quán)”就是一種主權(quán)填充就位的宣言。香港的占中則是對(duì)這一宣言的嚴(yán)格政治抵制。反對(duì)派時(shí)而宣揚(yáng)基本法上的高度自治權(quán)，時(shí)而超出基本法秩序訴諸所謂國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)心中所憂慮者在于，當(dāng)一國(guó)兩制之演化不是朝著香港人所理解和期待的“民主化”及港方優(yōu)勢(shì)方向發(fā)展，而是朝著內(nèi)地體制與主權(quán)一方移動(dòng)時(shí)，香港人的價(jià)值觀與生活方式如何維系？這是香港人的政治身份焦慮與深層精神憂傷。而此種共享性身份焦慮正是占中運(yùn)動(dòng)之廣場(chǎng)力量高度爆發(fā)的深層原因。??

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香港基本法作為一國(guó)兩制模式的典型體現(xiàn)，經(jīng)歷了制定過程的繁復(fù)博弈與回歸后的實(shí)際政治考驗(yàn)，在鞏固回歸政治成果、保持香港繁榮穩(wěn)定方面起到了基本的憲制作用，但在2014年的“占中運(yùn)動(dòng)”沖擊之下，也暴露出了種種弊端與問題，尤其是對(duì)國(guó)家建構(gòu)層面的規(guī)劃與設(shè)計(jì)不足，整體影響了香港人對(duì)國(guó)家與民族的價(jià)值認(rèn)同和制度認(rèn)同。認(rèn)同的危機(jī)是一切央港沖突與危機(jī)的精神根源，從而刺激中央提出“基本法再教育”的命題。內(nèi)地基本法學(xué)者層面有人提出“基本法愛國(guó)主義”，但這種偏于薄弱的認(rèn)同建構(gòu)方案顯然不夠充分。白皮書的國(guó)家主義則太強(qiáng)，會(huì)過分壓抑香港基本法中的高度自治精神元素。香港本土精英守護(hù)的“香港價(jià)值觀”則更不可能補(bǔ)益于一國(guó)兩制下的國(guó)家建構(gòu)。香港基本法秩序下的國(guó)家認(rèn)同建構(gòu)，有著文明沖突的背景和意義。香港不是一個(gè)在傳統(tǒng)中華帝國(guó)秩序下的文明邊地，而是承載著西方殖民地文明的代理性單位，且是西方殖民體系中治理與發(fā)展相對(duì)成功和精英高度認(rèn)同宗主國(guó)的殖民領(lǐng)地。1997年實(shí)現(xiàn)的不過是政治主權(quán)的回歸，是客觀回歸，而國(guó)家建構(gòu)之認(rèn)同維度聚焦的是嚴(yán)格的心理回歸，是主觀回歸。只有主客觀統(tǒng)一協(xié)調(diào)，回歸才真正完成。這里纏繞著殖民史觀與回歸史觀、普通法自由主義與國(guó)家主義的多重精神對(duì)峙與法理競(jìng)爭(zhēng)。

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我們理解，香港基本法創(chuàng)設(shè)的“一國(guó)兩制”模式是建構(gòu)“一體多元”治理體系的重大憲法創(chuàng)制，在“分”的意義上高度保障了地方多樣性和自治性，但在“合”的意義上則缺乏有意識(shí)且有效的制度設(shè)計(jì)與具體保障機(jī)制。香港青年存在嚴(yán)重的國(guó)民意識(shí)危機(jī)，香港回歸十八年來未能改造其過分西方化和本土化的教育體系，未能在最低限度意義上提供對(duì)中國(guó)歷史與政治的客觀認(rèn)知與認(rèn)同建構(gòu)。

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基本法研究未有竟時(shí)??

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基本法背景下的占中運(yùn)動(dòng)及央港雙方各自互動(dòng)策略至少暴露出如下與國(guó)家建構(gòu)深度相關(guān)的問題：（1）如何看待英國(guó)殖民香港的正負(fù)遺產(chǎn)，尤其是具有一定負(fù)面性的殖民史觀和激進(jìn)民主遺產(chǎn)？（2）如何認(rèn)知和檢討自回歸過渡期以來三十余年的香港“回歸史觀”建構(gòu)？如何在體制機(jī)制上予以有效彌補(bǔ)？（3）白皮書與8·31決定代表的國(guó)家主義邏輯是否構(gòu)成基本法模式下香港特區(qū)強(qiáng)化國(guó)家建構(gòu)的最優(yōu)選擇？有何負(fù)面影響？如何調(diào)整？（4）法治是香港社會(huì)第一核心價(jià)值，在反擊占中過程中起到基礎(chǔ)性作用，如何看待香港法治成就及其對(duì)內(nèi)地法治進(jìn)程的可能借鑒？如何看待法治對(duì)國(guó)家建構(gòu)的作用？（5）如何理解占中運(yùn)動(dòng)一方面以公民抗命形式爭(zhēng)取體制內(nèi)普選，一方面宣揚(yáng)港獨(dú)論述和國(guó)際干預(yù)依賴癥？（6）公民抗命與國(guó)家建構(gòu)之間存在怎樣的關(guān)系？在內(nèi)地民主化過程中如何認(rèn)識(shí)和定位這一民主運(yùn)動(dòng)傳統(tǒng)？（7）基本法根植于香港普通法自由主義傳統(tǒng)和西方權(quán)利文化，對(duì)義務(wù)規(guī)定極其薄弱，甚至條文中并無”公民”，只有“居民”，如何理解作為“中國(guó)公民”的香港居民的公民身份及其建構(gòu)路徑？（8）愛國(guó)愛港是一個(gè)統(tǒng)戰(zhàn)概念和政策用語(yǔ)，切中了香港基本法中的國(guó)家建構(gòu)軟肋，但遭到香港社會(huì)排斥，如何使這一概念更加具有公民內(nèi)涵和共和屬性？如何發(fā)展出愛國(guó)的生動(dòng)實(shí)踐機(jī)制與擴(kuò)展網(wǎng)絡(luò)？（9）占中運(yùn)動(dòng)同時(shí)造成了香港社會(huì)的過度政治化和兩極化，如何在后占中時(shí)代開展社會(huì)重建？（10）傳統(tǒng)文化及其社會(huì)實(shí)踐形式可否成為整合香港與內(nèi)地政治文化差異的可選路徑？（11）區(qū)域一體化與經(jīng)濟(jì)整合可否提升香港融入國(guó)家建構(gòu)進(jìn)程的程度和質(zhì)量？（12）在香港政改闖關(guān)失敗的背景下如何考慮重啟政改的法律與政治條件以及如何評(píng)估香港普選前景？

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我們深信，對(duì)上述問題的法政與文化層面的雙重研判，將有利于中央治港方略的積極調(diào)整，也有利于一國(guó)兩制與基本法之憲制活力的繼續(xù)釋放。同時(shí)，這些問題構(gòu)成“后占中”或“后政改”時(shí)期一國(guó)兩制與基本法研究的基本題域。

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只有充分認(rèn)識(shí)到香港基本法研究的國(guó)家建構(gòu)與憲制實(shí)驗(yàn)意義，有關(guān)討論才能具有真正的國(guó)家法與憲法內(nèi)涵。6·18投票只是一次暫時(shí)性的政治挫折，不可能終結(jié)一國(guó)兩制與基本法探索國(guó)家建構(gòu)新路的偉大歷史進(jìn)程。中央一再重申香港之于內(nèi)地的“特殊作用”，這在經(jīng)濟(jì)改革初期與十八屆四中全會(huì)以來的新改革時(shí)期當(dāng)有不同的內(nèi)涵與側(cè)重。新香港治理乃至于國(guó)家治理現(xiàn)代化，都要借重于對(duì)香港基本法及其制度實(shí)驗(yàn)空間、意義和經(jīng)驗(yàn)的更虔誠(chéng)敬意和更深刻學(xué)理探究。希望本文能為一國(guó)兩制與基本法在國(guó)家建構(gòu)上的“別開生面”貢獻(xiàn)建設(shè)性智識(shí)一二。對(duì)此，我懷有確信。???

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（原載香港《大公報(bào)》2015年10月10日，作者系北航高研院講師，法學(xué)博士，著有《香港政改觀察》）???

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?責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)