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尋求中道：儒家憲政論的合理定位

作者：田飛龍

來(lái)源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未九月廿一日壬午

            耶穌2015年11月2日

北大公法學(xué)每每敏感到時(shí)代焦慮和結(jié)構(gòu)性難題，領(lǐng)風(fēng)氣之先，今日對(duì)話亦然。討論儒家與憲政，對(duì)于法學(xué)院的老師和學(xué)生都是巨大的知識(shí)甚至情感挑戰(zhàn)，因?yàn)橐话儆嗄陙?lái)的法學(xué)已經(jīng)習(xí)慣了面對(duì)西方的“仰望”和“謙卑”，忙碌于“翻譯”、“移植”甚至“抄襲”，有人還痛感“學(xué)習(xí)”不夠“謙虛”，而斷然缺乏與自身傳統(tǒng)及文明的和解溝通之意愿與能力。儒家資源似乎只是中國(guó)法制史的素材，是史學(xué)，不是法學(xué)，是“博物館”的“死物”，誰(shuí)都不敢輕易啟用，害怕沾上晦氣。在此意義上，我總體上對(duì)于大陸新儒家之“儒家憲政論”的理論抱負(fù)與艱辛努力表示理解和敬佩，盡管這一路向尚無(wú)系統(tǒng)成熟的理論成果，《儒家與憲政論集》也只是啟其端緒。

這次在組織對(duì)話會(huì)的時(shí)候，我還真的想把憲法學(xué)界做儒家憲政研究的代表性人物請(qǐng)出山，但是遍尋學(xué)界好像所剩無(wú)幾。我不禁聯(lián)想起不久前參加北航法學(xué)院舉辦的一個(gè)“部門憲法理論”的學(xué)術(shù)會(huì)議，其間有數(shù)位憲法學(xué)界同仁聚議“文化憲法”，竟全然從德國(guó)憲法理論出發(fā)比照辯駁，通篇完全不涉及中國(guó)自身文化與文明之典籍、制度、精義的閱讀、引述和比較討論，更未意識(shí)到中國(guó)文化本身與憲法制度有何關(guān)聯(lián)，我在回應(yīng)時(shí)頗有悲憤地指出這是“沒(méi)有任何文化意識(shí)和文化內(nèi)涵的文化憲法討論”。當(dāng)然，這不是在否定中國(guó)憲法學(xué)者尋求嚴(yán)正的“德國(guó)憲法教義學(xué)”的努力及其技術(shù)性儲(chǔ)備的價(jià)值與貢獻(xiàn)，而是申明在轉(zhuǎn)型中國(guó)的較長(zhǎng)時(shí)段內(nèi)對(duì)“文化憲法”還需要一種“反向接軌”，即主要不是與西方當(dāng)代，而是與西方早期現(xiàn)代及中國(guó)自身經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，生產(chǎn)出一種別樣的憲法學(xué)知識(shí)，一種不過(guò)度當(dāng)代化、司法化和教義化的憲法學(xué)知識(shí)，以調(diào)校中國(guó)憲法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)的時(shí)間意識(shí)和實(shí)踐理性。

中國(guó)憲法學(xué)缺乏一種關(guān)于中國(guó)自身文明之治理知識(shí)，是一個(gè)顯著的知識(shí)與方法論缺陷。這是不是一種學(xué)術(shù)悲哀，即中國(guó)憲法學(xué)在整體知識(shí)構(gòu)圖上缺失了自身的文化前提以及與之有關(guān)的一整套治理哲學(xué)與智慧，似乎在一種純粹的“移植型法學(xué)”共同話語(yǔ)霸權(quán)之下已不需要一種根植自身文明傳統(tǒng)的背景理論，而徑直從“普適價(jià)值”、“基本權(quán)利教義學(xué)”以及配合于此的“違憲審查技術(shù)學(xué)”出發(fā)并嚴(yán)格局限其中。與憲法學(xué)界整體上向“移植型法學(xué)”更嚴(yán)格靠攏以及向“自由主義倫理”更嚴(yán)格結(jié)合的趨勢(shì)相對(duì)峙，正統(tǒng)的馬克思主義國(guó)家與法理論亦有所回潮，攪動(dòng)甚至阻撓著十八屆四中全會(huì)之“法治”決斷以來(lái)的“新法治”進(jìn)程。不久前舉辦的“世界首屆馬克思主義大會(huì)”及其風(fēng)波顯示，源流斷絕式的西方資源引進(jìn)或可解決一時(shí)危難，但終究在歷史與文明的長(zhǎng)河中難以持久。

同樣的警示對(duì)持有近乎“原教旨自由主義”立場(chǎng)的西化派也適用。因此，是否以及如何與以儒家為主流傳統(tǒng)的中國(guó)自身文明和解及會(huì)通，一方面促成中國(guó)傳統(tǒng)文明的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，使之具備適合現(xiàn)代工商社會(huì)而非傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)的現(xiàn)代性格與形態(tài)，另一方面則努力克制引自西方的社會(huì)主義或自由主義資源的“原教旨”傾向，使之真正本土化并轉(zhuǎn)化為穩(wěn)靠的中國(guó)實(shí)踐理性，是當(dāng)下中國(guó)思想格局中之儒家傳統(tǒng)主義、社會(huì)主義、自由主義共同面臨的轉(zhuǎn)型糾結(jié)。面對(duì)現(xiàn)代中國(guó)和平民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，任何“定于一尊”的意識(shí)形態(tài)企圖都不可能實(shí)現(xiàn)。

在此意義上，儒家憲政論代表了一種積極而正面的思想努力，即致力于儒家傳統(tǒng)主義與自由主義的本質(zhì)性溝通與整合，以此作為轉(zhuǎn)型中國(guó)憲政秩序的更為堅(jiān)實(shí)的價(jià)值和社會(huì)基礎(chǔ)，并以此基礎(chǔ)與現(xiàn)存體制及其教義展開(kāi)深層博弈、斗爭(zhēng)、演化與綜合，最終達(dá)至一個(gè)“文化”與“政體”大致融洽、根植古典而面向現(xiàn)代與未來(lái)的中國(guó)優(yōu)良治理秩序。當(dāng)然，這一遠(yuǎn)景描述有浪漫化傾向，但卻是中國(guó)未來(lái)轉(zhuǎn)型的最優(yōu)路徑。也因此，儒家憲政論需要更多的“溫情的敬意”和“同情的理解”，當(dāng)然，這一路徑內(nèi)部亦需要更妥切地思慮如何與自由主義、社會(huì)主義各自代表的現(xiàn)代性價(jià)值及制度原則接軌，而不是走向一種泥古主義與復(fù)辟主義的深淵。這就要求合理的儒家憲政論應(yīng)該是“尋求中道”，是一種中道憲政主義，而不是極化的或原教旨化的憲政主義。

當(dāng)然，上述遠(yuǎn)景描述無(wú)法即刻取消或化解當(dāng)下對(duì)話中呈現(xiàn)出的巨大張力。今天從姚中秋老師和張千帆老師很多的論述當(dāng)中，我覺(jué)得是分歧大于共識(shí)，看出了你們分別標(biāo)榜為“文明”和“憲政”之間的相互反對(duì)的關(guān)系。姚老師的很多觀點(diǎn)，無(wú)論是憤懣、傲慢還是守護(hù)本土文明的激情，都反映出來(lái)對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法或者憲政研究當(dāng)中“反文明”性格的一種強(qiáng)烈批判，這種批判是值得我們認(rèn)真對(duì)待的，是一種超身于憲法學(xué)界之外因而豁免于“移植型法學(xué)”之教義規(guī)訓(xùn)下的文明直覺(jué)，一種外部視角的獨(dú)有敏銳性。不是說(shuō)它一定是對(duì)的，而是說(shuō)這是對(duì)一百多年以來(lái)大體采用“表面之比較法，實(shí)質(zhì)之外國(guó)法”的法學(xué)或者憲法學(xué)研究的一個(gè)很好的文明意義上的反思，不僅是方法論的，也是文明批判性的。

張老師則基于憲政的立場(chǎng)，對(duì)儒家的“反憲政”傾向予以一定的澄清和匡正，我覺(jué)得這也是非常值得去肯定的，有助于抑制儒家復(fù)興中的復(fù)古主義和過(guò)度“去現(xiàn)代化”的反智傾向。另外，我們也看到在儒家內(nèi)部已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于儒家憲政具體的制度安排的設(shè)計(jì)，比如說(shuō)像蔣慶先生設(shè)計(jì)完備的政體論，包括政治儒學(xué)的系統(tǒng)論述等，其中很多內(nèi)容與主張和現(xiàn)代民主政體之間存在嚴(yán)重張力。張力凸顯表明理論與理想的對(duì)立，更表明有關(guān)學(xué)者尚有進(jìn)取空間，需要協(xié)力打通中國(guó)現(xiàn)代化的思想性“任督二脈”。

儒家憲政論不應(yīng)該只是儒家的，也應(yīng)該是憲法的，從而也需要憲法學(xué)界積極介入和填充。在這個(gè)時(shí)代做個(gè)“偷懶”的憲法學(xué)者非常容易，畢生跟隨主流去研究一個(gè)具體的基本權(quán)利，研究國(guó)別化的外國(guó)憲法判例和最新理論進(jìn)展，在學(xué)術(shù)上和政治上都是“旱澇保收”的，但與時(shí)代和改革需求卻嚴(yán)重不匹配。對(duì)于你感覺(jué)不舒服、不大熟悉、有些反感的概念或理論，習(xí)慣上的拒絕是本能，但學(xué)術(shù)進(jìn)步不能總是在“本能”上打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，如果境界再提高一點(diǎn)，愿意放低一點(diǎn)自己的那么點(diǎn)“專家之學(xué)”的姿態(tài)，不那么武斷和自以為是，以柏拉圖式的“知無(wú)知”倫理作為出發(fā)點(diǎn)，耐心一點(diǎn)聆聽(tīng)一下，或者將對(duì)方的背景知識(shí)、推理過(guò)程和學(xué)術(shù)努力做一點(diǎn)“同情的理解”，也許從此你就提升了自己的品味和視野，從而使自己得到更大的學(xué)術(shù)收益。我覺(jué)得姚老師和張老師分持儒家和憲政立場(chǎng)而能對(duì)話達(dá)此境界，是值得我輩后生們敬佩和效仿的。所以，我把你們兩位非常典型化、類型化，在憲政和文明之間的相互反對(duì)關(guān)系，把它解讀成理解儒家憲政論內(nèi)部張力的一個(gè)切口，或者說(shuō)一個(gè)理論上的參照。在此參照之下，我試圖想提供一些理解的思路，或者說(shuō)理解的路徑。

首先是“文明”概念的使用問(wèn)題。當(dāng)我們談?wù)撐拿鞯臅r(shí)候，需要加以界定，因?yàn)橐蠋熃?jīng)常用文明的名義去批評(píng)很多效法西學(xué)的行為。那么，文明是什么呢？當(dāng)文明這個(gè)概念被提出來(lái)的時(shí)候是有對(duì)立面的。文明和野蠻的二分法，是西方二元對(duì)立世界觀非常重要的分類。從古希臘就是這樣的分類，最初是希臘人的語(yǔ)言分類，后來(lái)滲透進(jìn)了制度與價(jià)值的規(guī)范內(nèi)涵，以民主與專制、憲政與非憲政來(lái)作為它們的分野。當(dāng)姚老師使用文明的時(shí)候，我發(fā)現(xiàn)他取消了這樣一個(gè)文明的規(guī)范內(nèi)涵，不是在西學(xué)文明/野蠻意義上在使用，而是平面化或者弱化了它的規(guī)范前提在使用。姚老師這里使用的文明，實(shí)際上就是一個(gè)描述性的概念，是指任何一個(gè)共同體維系其較長(zhǎng)歷史所伴隨和依據(jù)的一系列價(jià)值法則和制度安排，是在最弱意義上使用這樣一種文明概念。

而張千帆老師使用憲政，實(shí)際上是在一個(gè)非常強(qiáng)的意義上使用，即自由民主憲政。所以，二者之間的沖突或者對(duì)立，嚴(yán)格來(lái)講不在同一規(guī)范性的層面。當(dāng)“文明”這一概念出現(xiàn)中性化、相對(duì)化和描述化時(shí)，“憲政”所具有的普適性和規(guī)范性內(nèi)涵就被嚴(yán)重削弱，于是雙方對(duì)話實(shí)際上就會(huì)缺乏基本的價(jià)值共識(shí)和前提，出現(xiàn)“文明”與“憲政”在話語(yǔ)沖突和論辯中的相互反對(duì)關(guān)系，出現(xiàn)“你講你的文明”、“我講我的憲政”的“假對(duì)話”現(xiàn)象。張老師承認(rèn)自己是三分之二的儒家，主要是指儒家作為一種道德理論可以被有條件地接受，而姚老師的儒家則是整全意義的、明確包含政治層面的“本體性儒家”。差別在于對(duì)“政治儒學(xué)”的可接受性上。

張老師代表了海外新儒家立場(chǎng)，其《為了人的尊嚴(yán)》（2012）一書完成的是對(duì)儒家的“道德本體的置換”，從“權(quán)利”到“尊嚴(yán)”，但并沒(méi)有完成“憲政體用的重構(gòu)”，即在公共性和制度安排上并無(wú)儒家的適當(dāng)位置。姚老師主張的是一種弱于蔣慶的“中道政治儒學(xué)”，試圖使儒家從低端持守的“心性儒學(xué)”的自我禁錮中走出，尋求重新的公共化，即作為一種指導(dǎo)當(dāng)代中國(guó)人之公共生活與公共政治的意義體系和治理哲學(xué)，最低限度上進(jìn)入社會(huì)公共文化和公共治理層面，開(kāi)展民間傳播和社會(huì)建設(shè)，最高限度上實(shí)現(xiàn)一種中國(guó)式的“政學(xué)合一”。大陸新儒家比較反對(duì)“政教合一”原則對(duì)儒家的限制，認(rèn)為儒家并非西式宗教，而是一種偏弱的“公民宗教”（陳明）或“公共文教”（姚中秋），是以一種公共學(xué)問(wèn)、知識(shí)與教化體系的形式存在于國(guó)家治理結(jié)構(gòu)之中的。大陸新儒家不甘于海外新儒家的“私人心性”，不放棄社會(huì)治理和社會(huì)建設(shè)的公共責(zé)任，也不排除有朝一日“定于一尊”，但由于當(dāng)代中國(guó)的文化與政治的復(fù)雜性和多元性，具體前景不可能是“定于一尊”，而只能是在“社會(huì)治理”與“國(guó)家治理”之間尋求大陸體制內(nèi)的再定位和再平衡。

其次是大陸新儒家對(duì)民主價(jià)值的接受問(wèn)題。這里我們就要問(wèn)了，當(dāng)我們討論儒家憲政的時(shí)候，如果它是一個(gè)有機(jī)化的命題，而不是儒家加憲政的拼盤，或者是港臺(tái)新儒家所謂的“心性儒學(xué)”加一個(gè)“政治民主”的話，就既不能站在描述性文明的意義上去反對(duì)憲政，也不能站在強(qiáng)規(guī)范意義的憲政立場(chǎng)上去反對(duì)這樣一種文明，而要取一個(gè)中道。我想從實(shí)踐理性意義上去討論，它的意義是說(shuō)必須在政治上有一個(gè)基本的判斷，因?yàn)槿寮覒椪挠懻撌紫仁菍?duì)現(xiàn)狀的反思，如果不反思就不會(huì)提出這樣的主張，還有對(duì)未來(lái)社會(huì)的立憲規(guī)劃，這個(gè)規(guī)劃里面應(yīng)當(dāng)有一個(gè)判斷。姚老師強(qiáng)調(diào)大陸新儒家在政治領(lǐng)域里面淡化政體設(shè)計(jì)，但在主體思路上還是無(wú)法回避貴族社會(huì)沒(méi)落、平民社會(huì)崛起之后，也就是剛才張老師講的君子/小人區(qū)分相對(duì)化之后，如何接受民主的問(wèn)題。在當(dāng)代世界和中國(guó)，民主不僅成為一個(gè)道德預(yù)設(shè)，也成為一個(gè)公共生活的議事規(guī)則。如果不接受這一點(diǎn)的話，我認(rèn)為儒家任何的方案在將來(lái)都會(huì)處于下風(fēng)，而一旦接受這一點(diǎn)的話，我認(rèn)為儒家要對(duì)自己的儒教憲政、原教旨式的主張做重大的修正，當(dāng)然我知道姚老師已經(jīng)在尋求修正，而我覺(jué)得這種修正應(yīng)該是儒家可以接受的，就是儒家本身需要現(xiàn)代化，它才能夠成為現(xiàn)代中國(guó)憲政的一個(gè)支柱或者因素。

在儒家本身現(xiàn)代化，接受民主作為一個(gè)基本道德預(yù)設(shè)和議事規(guī)則的前提之下，儒家可以在制度上做什么呢？我認(rèn)為它可以有效地補(bǔ)弊目前的民主憲政帶來(lái)的很多缺陷，比如說(shuō)由于過(guò)分強(qiáng)調(diào)形式法治和官僚制理性而導(dǎo)致國(guó)家治理當(dāng)中的形式主義的僵化傾向，在社會(huì)治理層面功利化，使社會(huì)團(tuán)結(jié)、社會(huì)美德都受到各種各樣的挑戰(zhàn)。那么，儒家必須在這樣一種層面上去做補(bǔ)弊的工作，而不是說(shuō)提出一套與原初文明特別是古典制度無(wú)縫對(duì)接的理論。儒家還可以在教育制度、司法制度、社會(huì)保障制度方面有積極的作為，成為中國(guó)公民教育、多元糾紛解決機(jī)制、社會(huì)福利體制改革方面的重要資源。儒家更可以在不久就會(huì)到來(lái)的“后計(jì)劃生育時(shí)代”有效修補(bǔ)家庭結(jié)構(gòu)和家庭倫理，凸顯“家”在公共治理中的地位和作用，為社會(huì)穩(wěn)定與和諧提供基層單位層面的支撐。

當(dāng)然，未來(lái)之儒家也絕不至于下落到港臺(tái)新儒家時(shí)代的底端定位，那是在歷史上花果飄零的狀態(tài)之下做出的卑怯的心性守護(hù)策略，是一種特殊情境下的生存性選擇，不能作為民族復(fù)興與文明重建背景下的理論選擇。僅僅作為多元道德理論之一的儒家在中國(guó)文明的前景方面是預(yù)設(shè)太低，因而是不可欲的。所以，這種中道的儒家憲政觀，如何從理論上重新配置資源，在中國(guó)未來(lái)的歷史進(jìn)程當(dāng)中如何去結(jié)合自由主義的憲政，又如何與體制及其教義展開(kāi)艱難的改良性說(shuō)服與重構(gòu)工作，不刻意反政治但也絕不逢迎政治，智慧從容其中，確實(shí)是一個(gè)長(zhǎng)期、戰(zhàn)略性和無(wú)比艱巨的責(zé)任與使命。但無(wú)論如何，我覺(jué)得對(duì)于未來(lái)中國(guó)憲政體系而言，在文明與憲政相互貫通與支撐而不是源流斷絕的意義上，儒家可能不是一個(gè)主體性的但卻是一個(gè)構(gòu)成性和檢驗(yàn)性的價(jià)值與制度因素。如何實(shí)現(xiàn)這一于未來(lái)中國(guó)至關(guān)重要的理論建設(shè)與制度建設(shè)任務(wù)，僅有大陸新儒家是絕然不夠的，必須有憲法學(xué)者的正面參與和建構(gòu)。

在此意義上，今天的“儒家資源與憲政秩序”的對(duì)話也許并無(wú)具體的共識(shí)和成果預(yù)期，而主要是一個(gè)關(guān)于中國(guó)憲法學(xué)如何正面回應(yīng)其文明傳統(tǒng)與未來(lái)藍(lán)圖的導(dǎo)引和倡議。五百年的回眸換來(lái)的到底是此生的“擦肩而過(guò)”還是“與爾同行”，端看此人到底是有緣人還是無(wú)緣人。謝謝諸位！

（本文系作者在北大博雅公法論壇之“儒家資源與憲政秩序”學(xué)術(shù)對(duì)話會(huì)上的發(fā)言，2015年10月21日，作者系北航高研院講師，法學(xué)博士）

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)