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特首地位與香港管治

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán)? 儒家網(wǎng)? 發(fā)布；原載于《多維CN》2015年12月號

時間：孔子二五六六年歲次乙未十一月

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香港管治是中國國家治理現(xiàn)代化的重要挑戰(zhàn)和機遇，而特首又是中央治理香港的主要制度抓手，也是基本法權(quán)力架構(gòu)中的核心角色。因此，特首選舉方式及其管治權(quán)，往往成為中央、香港建制派、香港反對派多方競逐的關(guān)鍵領(lǐng)域，對基本法實施和央港關(guān)系互動至關(guān)重要。2014年發(fā)生的香港“占中”運動，其核心爭議即在于特首普選是否能夠確保鄧小平1987年提出的“愛國者治港”。中央的白皮書和八三一決定堅守的底線正是在于“愛國者治港”。當然，特首是治港的愛國者團隊之首。2015年6月，在中央八三一決定的限制以及反對派“捆綁否決”的報復(fù)性表決共同作用下，香港普選機會窗口關(guān)閉，未來重啟政改和繼續(xù)民主化之路忽然失去方向感和時間意識。

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中央在診斷香港管治危機上得出了三點結(jié)論：第一，國家認同薄弱；第二，經(jīng)濟發(fā)展乏力與貧富分化；第三，管治體制低效。在“后政改”調(diào)整期，圍繞這三個層面，中央相繼提出了有關(guān)對策：第一，以基本法再教育和“去殖民化”（陳佐洱）解決認同問題；第二，以聚焦經(jīng)濟民生和“一帶一路”戰(zhàn)略解決發(fā)展問題；第三，以激活與加強特首“行政主導(dǎo)”解決管治效能問題。2015年9月12日，香港中聯(lián)辦主任張曉明在紀念香港基本法頒布25周年研討會上提出了頗具爭議的“行政主導(dǎo)論”和“特首地位超然論”。

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從邏輯對應(yīng)上看，中央的診斷和對策并非不具理性基礎(chǔ)，然而相關(guān)主張?zhí)岢龅臅r機不甚恰當，其中所涉及的基本法法理問題亦未充分闡釋清楚，導(dǎo)致香港社會產(chǎn)生誤讀和反彈。“主導(dǎo)論”提出時距離政改被否決不到三月，香港社會沉浸在廣場運動后的心理修復(fù)期，不宜過度刺激。而且，以“發(fā)展”轉(zhuǎn)移“民主”挫折焦慮的策略也要求暫時不宜過分提及特首和管治體制問題。此外，“主導(dǎo)論”與“超然論”涉及到一系列嚴肅的基本法法理問題，雙方之理解存在重要差異，不經(jīng)由一種法理學(xué)共識的生成作為理念基礎(chǔ)，相關(guān)問題很難獲得真正心平氣和的理性商談。

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香港基本法建構(gòu)的政治體制的具體模式屬性一直存在爭議，即便在內(nèi)地數(shù)位權(quán)威的“基本法護法”之間亦存在闡釋性差異，有人認為是行政主導(dǎo)，有人認為是三權(quán)分立，有人認為是制衡模式。盡管基本法制定過程中港英當局曾向中央推薦過基于總督制經(jīng)驗的“行政主導(dǎo)”，但末代港督彭定康則有意塑造一種類似于英國西敏寺模式的“議會至上”，也有香港地方人士追求一種美國式的“三權(quán)分立”。從立法史角度來看，“行政主導(dǎo)”是北京方面優(yōu)選的模式，被認為有利于香港的繁榮穩(wěn)定和有效管治。但是從基本法本身的條文來看，則具有某種辯證演進的特征：一方面，基本法規(guī)定體現(xiàn)了行政相對于立法的優(yōu)先性和主導(dǎo)性，尤其體現(xiàn)在法案提案權(quán)和特首特權(quán)配置上；另一方面，基本法內(nèi)置了“雙普選”目標，設(shè)定了朝向有限的分權(quán)制衡體制發(fā)展的演進方向。正由于基本法本身建構(gòu)的體制具有演變與發(fā)展的特征，而不是一種相對固化的結(jié)構(gòu)，更由于回歸以來香港本身政治生態(tài)發(fā)展中出現(xiàn)的長期化的“行政主導(dǎo)不能”現(xiàn)象，使得中央和香港反對派在基本法體制模式的認知與訴求上各執(zhí)一詞。中央從立法原意、香港繁榮穩(wěn)定與有效管治角度，至少在官方層面一直堅持并意圖強化“行政主導(dǎo)”，相對遲緩或弱化“雙普選”帶來的政制變遷壓力和意義，而香港反對派則聚焦于對“行政主導(dǎo)不能”的政治歸責(zé)并追求盡快實現(xiàn)“雙普選”。正是在這一背景下，才會出現(xiàn)張曉明主任堅持“行政主導(dǎo)”，而香港社會尤其是反對派認同“三權(quán)分立”。

那么，以當下香港管治體制而論，到底是“行政主導(dǎo)”還是“三權(quán)分立”呢？這個問題不能一概而論。中央抓住的是立法原意和基本法條文，更看到“后政改”管治對特首能動角色的特殊依賴，希望凝聚關(guān)于香港管治體制之“行政主導(dǎo)”的共識并漸次清理妨礙特首主導(dǎo)施政的主要制度障礙，比如立法會“惡質(zhì)拉布”和公務(wù)員封閉自治，主要思路是修改立法會議事規(guī)則以及擴大公務(wù)員問責(zé)制。反對派從根本上不相信一個“小圈子”選出的特首，一方面開足議會內(nèi)外的政治馬力阻撓特首施政以造成“行政主導(dǎo)不能”的現(xiàn)實，另一方面將管治不能歸咎于沒有普選，而以全力追求“真普選”破局，以建構(gòu)最大限度自治的香港管治權(quán)。反對派抓住的是“行政主導(dǎo)不能”的現(xiàn)實以及“雙普選”預(yù)期下的新體制模式，故有“三權(quán)分立”的堅持和認同。這就使得“后政改”管治在基本體制共識上無法達成一致，無法同心同德走出香港管治困境。認識上的差異導(dǎo)致改革方向上的差異，特首主導(dǎo)性是加強還是削弱，雙方各有立場，難以兼容。

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反對派之理念、想象與堅守有著自身的法理學(xué)基礎(chǔ)，但相關(guān)基礎(chǔ)并非無懈可擊，牢不可破。論證香港體制之“三權(quán)分立”定位的主要法理依據(jù)是：第一，香港基本法是小憲法，是香港管治的最高依據(jù)，特首是基本法內(nèi)的特首，不可能“主導(dǎo)”或“超然”；第二，香港司法獨立，行政完全無法主導(dǎo)或干預(yù)，相反，司法保持著對行政的完全監(jiān)督與合法性審查；第三，立法會民主化不斷發(fā)展，議事自治，對政府構(gòu)成制約、監(jiān)督和問責(zé)，加之反對派“拉布”已形成強有力制衡經(jīng)驗；第四，特首之行政主導(dǎo)權(quán)威在內(nèi)部僅限于“三司十二局”的問責(zé)高官，基本無法有效管控或支配香港源自港英的自成體系的公務(wù)員系統(tǒng)；第五，香港是法治社會，法官權(quán)威具有主導(dǎo)性，而法官判詞上存在關(guān)于香港屬于“三權(quán)分立”的表述或論證。必須承認，這些法理依據(jù)具有一定的合理性基礎(chǔ)，基本體現(xiàn)了香港管治失衡在制度機制上的原因，但相關(guān)依據(jù)并不能完全支持香港屬于“三權(quán)分立”的結(jié)論。這些法理依據(jù)來源于一種特定的香港普通法文化，該文化通過長期的法學(xué)教育和司法實踐，在香港社會確立了一種相對穩(wěn)定的“普通法自由主義基本法法理學(xué)”。這種香港地方法理學(xué)對基本法進行了全套的地方性解釋和演繹，高度擴張了基本法內(nèi)含的“兩制”面向，而相對限縮或模糊了基本法內(nèi)含的“一國”面向?！皟芍啤钡暮戏ㄐ员緛碓谟凇耙粐?，而香港地方法理學(xué)以“兩制”凌駕“一國”不僅在法理上不甚妥當，甚至取消了自身的存在合法性，所謂“國”之不存，“制”將焉附？

論及基本法條文，中央信心滿滿，但論及相關(guān)的法律解釋及其法理學(xué)體系，則棘手萬分。這里主要存在三個方面的制度性短板：第一，內(nèi)地法學(xué)教育和法治建設(shè)尚處于發(fā)展之中，缺乏足夠的法學(xué)基礎(chǔ)對基本法進行教義學(xué)轉(zhuǎn)化；第二，基本法將終審權(quán)下放給香港地方，切斷了內(nèi)地司法機構(gòu)與香港法院的制度性聯(lián)結(jié)，使得香港法院實質(zhì)壟斷基本法解釋權(quán)與法理學(xué)建構(gòu)機會；第三，中央治港雖“言必稱基本法”，但主要依據(jù)條文、小平論述和執(zhí)政領(lǐng)導(dǎo)人指示與決斷來解釋或?qū)嵤?，而且高度依賴一種非正式的“協(xié)商政治”，即便被倒逼出來的人大釋法也是偶一為之的危機管理，無法產(chǎn)生系統(tǒng)化的官方基本法法理學(xué)。所以，每每遭遇央港憲制性沖突，典型如占中運動中的系列爭議，中央常常指責(zé)香港反對派無視基本法，但真實含義是“不懂政治”，即不懂作為基本法背景規(guī)范與解釋權(quán)威的小平論述，而反對派則常常要求中央就某種政治提法或標準給出基本法上的明確依據(jù)或正式解釋，暗含對中央“不懂法律”的指責(zé)。盡管基本法已經(jīng)在港實際實施十八年，但內(nèi)地官方的基本法法理學(xué)還基本上是一種政治法理學(xué)或政策法理學(xué)，而香港地方早已發(fā)展出完備的普通法法理學(xué)。當香港法官和律師經(jīng)過職業(yè)化努力將基本法建構(gòu)發(fā)展為普通法體系之一部分時，北京的官方法理學(xué)的語言精細度和概念化程度則可能相距較遠。即便在政治或政策法理學(xué)的層面，北京的官方版本也是較為粗疏的。正是意識到對港工作中的法律理論不足和法理學(xué)短板，中央近些年大大加強了官方基本法法理學(xué)的研究和建構(gòu)，2014年6月推出的白皮書就是這一新官方法理學(xué)的雛形。白皮書貌似對過去十七年治港的經(jīng)驗總結(jié)，實則上更是一種新法理學(xué)框架，其中提出了憲法與基本法的共同基礎(chǔ)論、對港“全面管治權(quán)”、“愛國愛港”、“主權(quán)、安全與發(fā)展利益”以及基本法解釋多軌制等一系列概念。這一發(fā)展官方基本法法理學(xué)的出發(fā)點無論是基本法實施還是中央權(quán)威鞏固，都是可以理解的。遺憾的是，這一新法理學(xué)以國家主義和實證主義為基礎(chǔ)，更多表彰的是基本法上的“一國”的主權(quán)內(nèi)涵與中央管治權(quán)威，而較少吸收轉(zhuǎn)化香港地方的普通法自由主義法理學(xué)，于是所產(chǎn)生的實際治理效果不是彌合分歧并凝聚共識，而是擴大分歧并升級沖突。白皮書盡管在基本架構(gòu)和表述上與以往并無多大差別，但卻是在占中前夕發(fā)布，而且是第一次以如此系統(tǒng)的形式展開，一下子惡化了香港人對中央“五十年不變”之承諾的穩(wěn)定預(yù)期，惡化了香港人在普選議題上對中央的基本信任。白皮書之后，香港占中運動的動員加速，而八三一決定似乎更是坐實了香港人的憂慮和恐懼。白皮書的主權(quán)性宣告，有點類似英國議會1719年對愛爾蘭、1766年對北美的《宣言法案》，后者宣稱英國議會對有關(guān)殖民地享有“全面主權(quán)”。央港關(guān)系當然不可同日而語，憲法性質(zhì)亦大為不同，但依然具有“非聯(lián)邦制的二元憲制”屬性。中央的主權(quán)宣告盡管有其特別的國家理由，但終究是對“一國兩制”的一種收緊信號，反而不利于香港管治困境的實質(zhì)解套。

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張曉明的“行政主導(dǎo)論”體現(xiàn)了中央治港的傳統(tǒng)思路，這一思路確實有著小平論述、基本法條文的依據(jù)，而且加強特首行政主導(dǎo)就等同于加強中央管治香港的主要抓手，這樣可以抓得更加順手。然而，香港管治現(xiàn)實告訴我們，基本法條文上的“行政主導(dǎo)”已經(jīng)受到香港議會民主、司法獨立、公務(wù)員自治及社會運動的有力牽制而無法施展，占中運動和普選爭議也透露出香港反對派和相當數(shù)量之民眾對改善管治的更高民主化共識。同時，基本法內(nèi)部亦包含著從行政主導(dǎo)向有限的分權(quán)制衡體制發(fā)展的安排和預(yù)期。從張曉明言論的香港社會反彈以及特首實際管治績效來看，堅持剛性的“行政主導(dǎo)”只能陷入一種僵化保守的管治泥潭，因此必須超越既往的“特首依賴癥”，尋求一種彈性化、結(jié)構(gòu)化的管治新思路。

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新的治港思路大體可以循如下要點展開：

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第一，??特首的主導(dǎo)性循基本法內(nèi)部秩序予以適當強化，推動立法會議事規(guī)則修改和公務(wù)員擴大問責(zé)；

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第二，??全面充實基本法上的中央管治權(quán)權(quán)能及其行使實踐，不單純依賴特首，而是以制度性聯(lián)結(jié)確立穩(wěn)定、日?；闹醒雽α⒎〞?、法院的監(jiān)督程序與互動機制；

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第三，??深研香港地方的普通法自由主義基本法法理學(xué)，合作開展案例研討、學(xué)理探討、司法交流以建構(gòu)一種共識型基本法法理學(xué)，夯實依法治港的法理基礎(chǔ)；

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第四，??在適當時機以適當方式明確香港重啟政改的法律基礎(chǔ)和政治條件，包括八三一決定的內(nèi)部利用空間和外部修改空間；

第五，??穩(wěn)定和強化十八大以來內(nèi)地治理現(xiàn)代化和依法治國的決斷及其制度進程，提升內(nèi)地政治治理的民主法治規(guī)范性與行為理性，逐步消除兩制間過大的價值與制度差異，改善國家形象，增強港人對內(nèi)地體制的改革優(yōu)化預(yù)期；

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第六，建立多層次的“兩制”互動機制，開放香港青年參與國家事務(wù)和國家發(fā)展的制度通道，以公平參與和價值分享培育香港人的國家認同。

（作者系香港大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者，著有《香港政改觀察》）

責(zé)任編輯;梁金瑞