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政法視角與法學(xué)溯源——2015年度個(gè)人法治閱讀史

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán)  儒家網(wǎng)  發(fā)布；刪節(jié)版發(fā)表于《法治周末》2015年12月24日，發(fā)表時(shí)標(biāo)題改為“一種個(gè)人法治閱讀史”。）

時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未十一月十四日甲戌

             耶穌2015年12月24日

以“法治”為主題的十八屆四中全會(huì)曾引發(fā)“褒貶兩極”的意見分歧與改革期許。法治是中國邁向現(xiàn)代國家與“負(fù)責(zé)任大國”目標(biāo)的必經(jīng)階段，甚至是基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)。如以此觀之，則四中全會(huì)決定開啟的“新改革”是否意味著即將過去的2015年就是“法治元年”呢？法治的推進(jìn)既需要法律制度的精細(xì)比較與建構(gòu)，亦需要法治思想甚至超法學(xué)范疇知識(shí)的合謀、接引、反思與共進(jìn)。一年以來，“法治元年”的期許似乎不夠圓滿，但中國法治的制度進(jìn)程與思想成熟的步履并未停頓。中國法治如今又面臨著民族國家與新帝國二元進(jìn)程的張力塑造，在威權(quán)與自由之間展開價(jià)值博弈與制度競(jìng)爭(zhēng)，共同構(gòu)成整體的法治轉(zhuǎn)型圖景。

這就是中國法治的新常態(tài)，它并未停留于憲法承諾甚至中央全會(huì)決定，而是以其所根植的改革演進(jìn)邏輯及中國國家發(fā)展的特定時(shí)間性為依據(jù)呈現(xiàn)出循環(huán)往復(fù)、光怪陸離、多元混雜之勢(shì)。因此，對(duì)中國法治的整體評(píng)估必然繼續(xù)是“褒貶兩極”的，無論訴諸價(jià)值抑或經(jīng)驗(yàn)，都可以同時(shí)列出同樣長的“立場(chǎng)性清單”。本文試圖結(jié)合2015年個(gè)人的法治閱讀與觀察，對(duì)中國法學(xué)中“政法視角”的重新形成及法學(xué)借助“歷史”的溯源意識(shí)的興起予以簡要分析，作為理解中國法治進(jìn)程的一種線索。 

“政法視角”的重新形成

中國法學(xué)研究日益呈現(xiàn)“教義學(xué)”取向甚至初步建立了一種“教義學(xué)霸權(quán)”。這在法治轉(zhuǎn)型時(shí)期有其合理性：一方面，已然通過改革三十年“部門法自治運(yùn)動(dòng)”而大體成形的部門法教育與實(shí)踐體系基本成熟，可以“去政治化”地進(jìn)行法學(xué)內(nèi)部作業(yè)并謀求與國際同行的無縫接軌，盡管這一部門法對(duì)接取向亦存在“本土化”困境，但總體而言在國家法治深入及全球化背景下并無正當(dāng)性之慮；另一方面，“教義學(xué)”系統(tǒng)語言對(duì)法治實(shí)踐理性的改造本身就是國家治理理性化的體現(xiàn)，是必要的治理系統(tǒng)分殊和治理技術(shù)升級(jí)。

然而，公法尤其是憲法領(lǐng)域“教義學(xué)”的興起，則與部門法有著十分不同的處境和意圖。由于缺乏有效的違憲審查制度依托，憲法學(xué)一直有“非法學(xué)”的生存性焦慮，對(duì)部門法的“一日千里”常有默默艷羨。于是，憲法學(xué)便產(chǎn)生了一種對(duì)“部門法教義學(xué)”的想象與模仿，將憲法學(xué)作為一個(gè)新的“部門”來進(jìn)行學(xué)術(shù)建設(shè)與制度呼吁。圍繞“憲法教義學(xué)”的論文與專著近年來紛紛出現(xiàn)，典型如張翔《憲法釋義學(xué)》、白斌《憲法教義學(xué)》以及謝立斌《憲法解釋》。甚至憲法學(xué)還主動(dòng)“向下”展開了與部門法的接軌和對(duì)話，即“部門憲法”的取徑。憲法教義學(xué)努力回避著中國憲法中的“政治憲法”與“決斷政治”，但由于其缺乏制度依托，相關(guān)知識(shí)生產(chǎn)無法直接轉(zhuǎn)化為支撐具體憲法判決的理由，故其實(shí)質(zhì)性形態(tài)便演化為一種“憲法教義政策學(xué)”。這是一種基于憲法解釋的公共政策批判與設(shè)計(jì)，較為典型的代表是程雪陽博士關(guān)于憲法土地條款的解釋與政策設(shè)計(jì)，見其《地權(quán)的秘密》。

與此種法學(xué)主流或內(nèi)部生長有別的是中國法學(xué)中“政法視角”的重新形成。中國從制度傳統(tǒng)而言，一直是一種“政法傳統(tǒng)”，而不是自治性的“法治傳統(tǒng)”。法學(xué)家對(duì)此痛心疾首，不僅要嚴(yán)格區(qū)分“法治”與“法制”，而且盡量避免使用“政法”而偏好“法政”或“法治”。然而，法治轉(zhuǎn)型期的法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)還必須具有解釋政治過程與引導(dǎo)制度轉(zhuǎn)型的基本能力，既往的“政法傳統(tǒng)”及其理論范式固然式微，但這并不代表一種基于“政法視角”（the political law）的法學(xué)知識(shí)傳統(tǒng)不再必要或不再重要。學(xué)界近年曾有“規(guī)范憲法學(xué)/政治憲法學(xué)”或“教義法學(xué)/社科法學(xué)”之爭(zhēng)，但其理論分類都不夠完整，誤解與口水仗太多，爭(zhēng)論的積極意義并不凸顯。施米特在《論法學(xué)思維的三種模式》中將法學(xué)思維三分，決斷論、規(guī)范論和具體秩序論，分別對(duì)應(yīng)政治（political）、規(guī)范（legal）和社會(huì)（social）層面。這一分類有法學(xué)史依據(jù)，亦在當(dāng)代各國法律實(shí)踐中有所存在和印證。從法學(xué)本質(zhì)而言，法學(xué)也大體存在三種形態(tài)：政治法學(xué)、規(guī)范（教義）法學(xué)和社科法學(xué)。其中，政治法學(xué)關(guān)注法律的政治本質(zhì)，教義法學(xué)關(guān)注法律的規(guī)范本質(zhì)，而社科法學(xué)關(guān)注法律的社會(huì)（公共政策）本質(zhì)。施米特的政治法學(xué)體系是新“政法視角”的理論入門書，《憲法學(xué)說》是最相關(guān)與最系統(tǒng)的政治法學(xué)教科書。與之可對(duì)照閱讀的是本德斯基的《卡爾·施米特：德意志國家的理論家》，這本書堪稱英美世界迄今為止最公正客觀而翔實(shí)勁道的施米特思想傳記。斯人深植歐洲保守文明傳統(tǒng)，信仰天主教，服膺馬基雅維利和霍布斯，部分接引盧梭，一生與革命為敵，以思想自負(fù)和政治激情相融貫，其對(duì)政治與憲法關(guān)系的穿透和建構(gòu)鮮有可比肩者，對(duì)魏瑪民主憲政的愛恨之深亦非尋常法學(xué)家所及。戰(zhàn)后有思想雜志評(píng)論他：不曾被納粹同化，也不曾因戰(zhàn)勝國而懺悔，既無法納粹化，也無法去納粹化。波恩基本法制定者對(duì)他亦心態(tài)復(fù)雜，選擇吸收，不可修改的憲法條款、防衛(wèi)性民主、緊急狀態(tài)權(quán)等與其最為相關(guān)。美國911之后亦出現(xiàn)過“施米特?zé)帷保Ａ_·卡恩近來的《政治神學(xué)：新主權(quán)概念四論》就是例證。拋開政治偏見，以思想家的方式對(duì)待這位綿長、多面、驚艷、龐雜而又高度條理化的思想家，一定可以拓寬加深中國公法學(xué)術(shù)的理論視界。     

筆者的《中國憲制轉(zhuǎn)型的政治憲法原理》承繼的就是“政治法學(xué)”的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。本書是國內(nèi)第一部系統(tǒng)論述政治憲法學(xué)與政治憲政主義思想基礎(chǔ)和制度框架的青年學(xué)術(shù)專著。該書至少在兩個(gè)層面上進(jìn)行著理論上的積極反思與探索：一是國內(nèi)政治的經(jīng)驗(yàn)層面，即從中國憲政的轉(zhuǎn)型歷史、主導(dǎo)思想與制度結(jié)構(gòu)中探求實(shí)證文本的中國屬性，解析中國憲政的自性基礎(chǔ)，以此作為構(gòu)建中國憲法科學(xué)的真實(shí)起點(diǎn)；二是憲法知識(shí)反思層面，即從世界憲政思想的比較考察中發(fā)現(xiàn)憲政轉(zhuǎn)型的政治之維，撥開被“司法憲政主義”所掩飾、遮蔽與過度形式化的憲法思想迷霧，展現(xiàn)憲法創(chuàng)制與守護(hù)的創(chuàng)造性歷史與生動(dòng)活力。這些努力構(gòu)成了一種相對(duì)獨(dú)立的憲法學(xué)術(shù)形態(tài)與憲政世界觀，還原了憲法創(chuàng)制與守護(hù)的政治原理。當(dāng)然，這只是一種從“政法視角”探討中國憲法與憲制轉(zhuǎn)型的初步嘗試，自己也不滿意，所以有繼續(xù)前行的理由。

“政法視角”的憲制底線

盡管筆者自身身處“政治法學(xué)”脈絡(luò)，但對(duì)這一脈絡(luò)的可能危害并非沒有覺察和戒備。就像政治法學(xué)學(xué)者擔(dān)憂教義法學(xué)導(dǎo)致“去政治化”或政治的”過度法律化”一樣，教義法學(xué)學(xué)者也有理由擔(dān)憂政治法學(xué)導(dǎo)致法律的“過度政治化”。然而，取消“決斷政治”或“主權(quán)政治”，完全訴諸“憲法主權(quán)”或司法主權(quán)，這不僅對(duì)民主政治有害，對(duì)法治亦有害。以“法治理性”完全吸收“國家理性”是一種極端意義上尋求法治客觀性與最大性的理想，值得期許，但并不真實(shí)，亦不可能成為一種成熟的實(shí)踐理性。故而，法律與政治各有其邊界，憲法并不完全處于狹義“法律”的領(lǐng)地，憲法也不是普通的“部門法”，而是“眾法之法”，是“王之法”，亦是“法之王”?！罢ㄒ暯恰币嘤衅湟驁?jiān)守的規(guī)范性底線，突出者為人民主權(quán)與共和原則。

不過，可能造成以“政治”化約“法律”的“政法視角”也是存在的，需要加以適當(dāng)批判矯正。這里突出的代表就是北京大學(xué)法學(xué)院的強(qiáng)世功教授2015年8月發(fā)表于《文化縱橫》雜志的《黨章與憲法：多元一體法治共和國的建構(gòu)》一文，該文以“法律多元論”和“不成文憲法論”為法理支撐，雜糅使用“政治法學(xué)”和“社科法學(xué)”方法，論證了一種特定的“黨章憲法論”。此論一出，學(xué)界嘩然，可謂“法治元年”思想紛爭(zhēng)的一個(gè)高峰。實(shí)際上，如該文所示，四中全會(huì)決定遠(yuǎn)未就中國法治的全部要害問題作出明晰的“決斷”，在理論上亦非圓滿成熟。不過，該文對(duì)“政法視角”的規(guī)范底線還是有所突破，不得不予以澄清和批評(píng)。顛覆共和國從顛覆共和國的法理開始，需要警惕。四中全會(huì)決定是妥協(xié)產(chǎn)物，總體上是改革綱領(lǐng)，是黨規(guī)向國法的接近，但也有反復(fù)糾結(jié)和多種塑造引導(dǎo)方向。近期律師維權(quán)困境就是一種反復(fù)。強(qiáng)文的理論建構(gòu)以法律社會(huì)學(xué)上的法律多元主義重構(gòu)黨國關(guān)系，以古典政治哲學(xué)理念塑造新天道，是對(duì)中國憲政法治進(jìn)程的一種現(xiàn)實(shí)固化和方向反動(dòng)，造成了中國成文憲法與法治國家的觀念危機(jī)。由于四中全會(huì)主動(dòng)將“黨規(guī)”法治化的問題提出來，黨國關(guān)系的憲法定位就變得敏感而緊迫，這本是政治憲法學(xué)論述的核心題域，但意見與解讀紛繁，理論面目駁雜，容易引人誤解。討論此根本問題需嚴(yán)肅相關(guān)前提：第一，作為嚴(yán)格共和國原則的人民主權(quán)；第二，作為嚴(yán)格法律體系特征的成文憲法；第三，作為嚴(yán)格治理范式的國家法治；第四，作為嚴(yán)格正當(dāng)性基礎(chǔ)的公民權(quán)利；第五，作為嚴(yán)格改革原則的憲法法律至上（黨在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)）；第六，作為憲制設(shè)計(jì)共享科學(xué)理性的功能性分權(quán)與結(jié)構(gòu)配置（孟德斯鳩的經(jīng)驗(yàn)定律和康德的哲學(xué)證明）。黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威化、科學(xué)化、民主化和法治化必須以上述六條為憲制建設(shè)與改造方向，更加符合現(xiàn)代憲制常識(shí)原理，更加理性辨識(shí)與整合革命與改革歷史經(jīng)驗(yàn)和制度方法，而非反向而行。強(qiáng)文反映了法律社會(huì)學(xué)運(yùn)用于憲法論述上的規(guī)范性與知識(shí)性缺陷，理論或有建構(gòu)，憲法解釋實(shí)不嚴(yán)肅和嚴(yán)謹(jǐn)，亦未必為尚有改革意志的中央所認(rèn)同，聊備一解。政治憲法學(xué)以守護(hù)人民主權(quán)法理和共和主義憲法觀為底線，以解釋和建構(gòu)中國憲制生命結(jié)構(gòu)原理與正確演進(jìn)路徑為職志，仍處于艱難的理論探索之中，但既不選擇食洋不化般教條，亦不接受事實(shí)優(yōu)先的描述主義，審慎觀察分析，以期貢獻(xiàn)對(duì)歷史和常識(shí)負(fù)責(zé)的憲法智識(shí)。

當(dāng)然，“政法視角”還有相關(guān)法理學(xué)者和公法學(xué)者介入論述且具有一定的建設(shè)性。柯華慶的《論立憲黨導(dǎo)制》（《戰(zhàn)略與管理》2015.7）是對(duì)黨政關(guān)系憲法化的一種積極探索，堅(jiān)持了人民主權(quán)原則，將中國法律體系中的有效法規(guī)分為黨內(nèi)法規(guī)、黨導(dǎo)法規(guī)和國家法規(guī)，進(jìn)一步明確且限定了黨的領(lǐng)導(dǎo)的憲法界限與方式，追求的是一種介乎“黨政一體”和“黨政分離”之間的“黨政互動(dòng)”憲制模式。在全面深化改革逐步觸及黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的憲法規(guī)制問題時(shí)，這種“中間道路”式的設(shè)計(jì)思路不失為一種參考圖景。當(dāng)然，該論的具體論證和制度設(shè)計(jì)框架還較為粗疏，需要進(jìn)一步發(fā)展。與之相應(yīng)，宋功德教授的《黨規(guī)之治》亦提出了一種黨規(guī)與國法的整合路徑。國法高于黨規(guī)，黨規(guī)嚴(yán)于國法。這一辯證而特殊的中國法律體系構(gòu)成特征歷來在中國法學(xué)視野之外，而黨的十八屆四中全會(huì)嘗試性地將之納入法律體系之中，挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)法學(xué)的一系列基本假定和理論范式。這是真正的中國法問題，而且是最要害的問題。宋功德教授不避險(xiǎn)難，以其深厚學(xué)理和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，努力呈現(xiàn)這一問題的千絲萬縷，提問與解答兼具，開辟了一個(gè)非常重要的“黨規(guī)法”領(lǐng)域。

當(dāng)然，這一領(lǐng)域的法治演化也出現(xiàn)過了某種思想混亂，比如單純強(qiáng)調(diào)“義務(wù)本位”對(duì)黨員權(quán)利和法治原理可能造成嚴(yán)重傷害。憲法是社會(huì)契約，黨規(guī)是特別身份契約，黨員在社會(huì)契約之外再受特別身份契約約束，基于意志自由并不違反法治原理。但問題在于黨員的消極自由減少，積極自由就會(huì)多嗎？與黨紀(jì)黨規(guī)嚴(yán)厲化相對(duì)應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是黨內(nèi)民主化，否則就只有規(guī)矩，沒有權(quán)利，沒有參與，也沒有黨性和黨員美德，不能形成對(duì)群眾的普遍吸引力并擴(kuò)大執(zhí)政基礎(chǔ)。另外，再嚴(yán)厲的黨規(guī)也需要最低限度的法治標(biāo)準(zhǔn)和程序。權(quán)利本位的公民法和義務(wù)本位的黨員法、自由主義的國家法和共和主義的黨規(guī)法，兩兩存在張力，這種規(guī)范雙軌制帶來了中國法律體系自洽性和規(guī)范整合的難題，這個(gè)真正要害的中國法領(lǐng)域亟需嚴(yán)肅的法治理論研究的關(guān)注與介入。

以歷史看法律

“法治元年”最有爭(zhēng)議性的概念仍然是“憲政”。對(duì)此概念的爭(zhēng)辯，無論是官方還是民間，常常陷入“大詞陷阱”而不能訴諸理性。程漢大教授不必險(xiǎn)難，在2015年推出力作《西方憲政史論》。憲政不只是憲法條文和法院判例，而有著歷史、政治與文化的深厚背景。憲政源自西方，卻不獨(dú)善于西方，就如同四大發(fā)明出自中國卻澤被西方一樣。程漢大教授潛心研究和講授西方憲政史多年，以發(fā)生學(xué)與觀念史的雙重進(jìn)路展現(xiàn)西方憲政的篳路藍(lán)縷和百轉(zhuǎn)千回，對(duì)國人透徹理解西方憲政源流、價(jià)值及于本國現(xiàn)代化的切實(shí)意義，可謂再啟蒙之作。

青年學(xué)者于明也同期推出《司法治國：英國法庭的政治史》一書。該書以“政法視角”和“歷史視角”聚焦司法權(quán)與司法政治功能。司法憲政主義是普通法的核心特征與制度成就。本書以司法的政治功能與技藝?yán)硇詾榭疾熘攸c(diǎn)，呈現(xiàn)出英國普通法及其司法機(jī)制在塑造法治國家層面的精微與恢宏，是近年來英國法律史研究領(lǐng)域難得一見的力作。司法本身就是國家權(quán)力的有機(jī)構(gòu)成，將司法與國家或權(quán)力對(duì)立是一種法律的神話或分權(quán)的技藝。實(shí)際上，司法必然成為現(xiàn)代國家權(quán)力的一張隱秘面孔。達(dá)瑪什卡的《司法和國家權(quán)力的多種面孔》來得也很及時(shí)。各國法律制度對(duì)司法角色及其與政治關(guān)系有不同的處理模式，對(duì)這些模式的比較分析與研究能夠展現(xiàn)出各國法治體系的價(jià)值取向和技術(shù)偏好。達(dá)瑪什卡教授的這部專著包含此一雄心且做出了高度原創(chuàng)性的努力。

2015年對(duì)美國憲法新視角與“林肯憲法”的關(guān)注也是一個(gè)亮點(diǎn)。歷史學(xué)者王希的《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實(shí)踐》近年再次推出增訂版，進(jìn)一步明確了美國憲法敘事的“政法視角”，與美國本土學(xué)者阿克曼的“我們?nèi)嗣瘛毕盗姓撌鲂纬蓪?duì)照協(xié)同?！傲挚蠎椃ā痹谕跸Ｅc阿克曼的框架中均占據(jù)突出位置?！罢ㄒ暯恰毕鄬?duì)突出“非常政治”時(shí)刻，戰(zhàn)爭(zhēng)就是一個(gè)基本場(chǎng)景。維特的《戰(zhàn)爭(zhēng)守則：美國戰(zhàn)爭(zhēng)法史》深化了“林肯憲法”的非常政治意涵。戰(zhàn)爭(zhēng)是和平與舊秩序的破壞，又是新秩序的創(chuàng)造動(dòng)力。戰(zhàn)爭(zhēng)釋放出的邪惡人性如何獲得最低限度的約束，如何使戰(zhàn)爭(zhēng)的破壞最小化，如何保留戰(zhàn)爭(zhēng)中人性回歸和平與人類道德的常態(tài)？這些都是“林肯守則”的處境和目標(biāo)。戰(zhàn)爭(zhēng)法是人類文明與制度變遷的重要守護(hù)者。本書呈現(xiàn)的“林肯守則”是對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)法現(xiàn)代化面向的精致而開闊的呈現(xiàn)，值得深讀。

回到中國語境。隨著中國經(jīng)濟(jì)成長、國家發(fā)展與民族自信恢復(fù)，儒家不再安守“心性儒學(xué)”低端，而是意志飽滿地尋求“重新公共化”的契機(jī)，“政治儒學(xué)”乃至“憲制儒學(xué)”應(yīng)運(yùn)而生并呈日益擴(kuò)展之勢(shì)。杜維明、姚中秋、任鋒等人合著的《儒家與憲政論集》在2015年的出版或許可以視為一次重要的文化與法治事件。無論未來之儒家在制度上如何落定，既往由西方背景下之左右分享的法治思想格局恐怕要有改變。儒家以“歷史正統(tǒng)”身份要求現(xiàn)代正名及制度落實(shí)，有合理性，但也可能矯枉過正。這是中國法治面臨的自身保守主義問題。如何理解飽含歷史意蘊(yùn)與傳統(tǒng)智慧的保守主義在中國法學(xué)與法制中的意義，杰西·諾曼的《埃德蒙·柏克：現(xiàn)代保守政治教父》或許可值參照。當(dāng)然，深沉敏銳的中國法理學(xué)者對(duì)此繁復(fù)的法治思想格局早有預(yù)感和思慮，比如許章潤的《漢語法學(xué)論綱》就有開闊統(tǒng)合之氣象，其“自由民族主義的王道共和法理”已然承認(rèn)中國法治背景思想的多元性并謀求其內(nèi)在一致邏輯，當(dāng)然相關(guān)理論進(jìn)程遠(yuǎn)未終結(jié)。     

2015是不典型的“法治元年”，第一個(gè)憲法日的興奮與激情在第二個(gè)憲法日似乎已然冷卻，中國法治將要繼續(xù)經(jīng)受“褒貶兩極”的評(píng)價(jià)和煎熬。顯然，中國法治自有其思想淵源與演進(jìn)節(jié)奏，歡呼或詛咒都無濟(jì)于事。法治是中國如此紛繁復(fù)雜的歷史、政治、文化之現(xiàn)代進(jìn)程中的一個(gè)分支，不可能由法學(xué)家孤立塑造而成，更不可能經(jīng)由某種單一的“法學(xué)流派”而底定，其必然成為一種民族性的政治事業(yè)?！罢ㄒ暯恰钡闹匦滦纬杀M管有其危害可能，但絕非反動(dòng)，亦非無益，而是面向制度轉(zhuǎn)型的正當(dāng)知識(shí)生產(chǎn)機(jī)制。法學(xué)的歷史溯源意識(shí)的興起也是尋求深厚文明根基與智慧的體現(xiàn)，不可輕易否定。2014—2015并未給出中國法治的完整理想圖景，但無疑深化了關(guān)于中國法治的政治與歷史視界。中國法學(xué)與法治需要認(rèn)真對(duì)待這種廣義的“法學(xué)”資源結(jié)構(gòu)和心智圖景，才能更加從容高效地理解和推進(jìn)法治現(xiàn)代化進(jìn)程，使文明有所托身，國家有所支撐，個(gè)人有所安頓。

 責(zé)任編輯：梁金瑞