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歷史法學(xué)的公共理性關(guān)懷

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

時間：孔子二五六六年歲次乙未臘月十四日甲辰

           耶穌2016年1月23日

（注：本文系作者2016年1月14日在《歷史法學(xué)》十卷出版學(xué)術(shù)座談會上的發(fā)言，根據(jù)速記稿整理而成，作者系北航高研院講師，法學(xué)博士）

很高興受邀參加《歷史法學(xué)》十卷出版座談會。歲末年終，各種圖書評比和頒獎安排鱗次櫛比，動輒年度十大圖書或百佳圖書，熙熙攘攘，來來往往，商家矚意銷量，媒體關(guān)注熱點，而推薦者亦有迎合鼓搗兼露臉之心理，未必認真讀了或認真評了，其商業(yè)化與營銷氣氛頗為濃厚，反而沖淡了本就稀薄的當(dāng)代社會知識氛圍。不過，大眾讀書熱終歸是好事，媒體與學(xué)者推薦熱捧亦是一種大眾化的閱讀階梯和索道。我個人則更喜歡閱讀富有知識含量的著作，《歷史法學(xué)》集刊是一個不錯的選擇。我先總體談?wù)剬v史法學(xué)在德國與中國之間的歷史因緣及整體命意。

德國歷史法學(xué)誕生于立法改制的重大歷史時期，圍繞法典化爭議展開，其背后是追溯、秉承何種民族傳統(tǒng)及以何種形式展開的嚴峻問題。薩維尼于此貢獻甚大。雖說歷史傳統(tǒng)千年賡續(xù)，不因一時一地的政治沖動立法而截斷，然政治立法畢竟事關(guān)傳統(tǒng)承載與實踐塑造的大問題，不能任由技術(shù)官僚或?qū)＜胰我鈮艛?，而必須展現(xiàn)為一樁公共事業(yè)，以公共理性連接傳統(tǒng)資源與立法決斷。歷史法學(xué)恰在德國立法改制關(guān)鍵時期孕育成熟，可謂在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間架設(shè)起了一座理性橋梁。事實上，但凡具備審慎節(jié)制美德，對啟蒙理性之狂飆突進的創(chuàng)造性狂熱保持幾份清醒者，都會對立法的歷史維度與傳統(tǒng)背景加以維護和留連，18世紀中后期的英國保守主義大家柏克亦如是。我在翻譯英國諾曼議員的《埃德蒙·柏克：現(xiàn)代保守政治教父》（北京大學(xué)出版社，2015）時深有體察。歷史法學(xué)既然承擔(dān)如此重任，便不可能如職業(yè)化的教義法學(xué)一般汲汲于法學(xué)內(nèi)部的概念叢林和邏輯堂奧，而必訴諸法學(xué)與法律的歷史背景而對教義的實體基礎(chǔ)加以反復(fù)辨認、澄清與守護。歷史法學(xué)是偏于保守主義的，對歷史傳統(tǒng)秉持一種溫情與敬意，對政治立法的周期性沖動保持必要的清醒度與戒備心理，同時對教義法學(xué)的極簡主義風(fēng)格與遮蔽效應(yīng)亦有警惕。因此，歷史法學(xué)之公共理性屬性便更益突出，既是政治立法的監(jiān)察官，也是教義法學(xué)的諍友，如此張力關(guān)系，正是法學(xué)與法律文明保守演進的慧根所在。

中國語境下，其現(xiàn)代化進程歷經(jīng)百余年革命激進主義沖動，以歷史虛無主義心態(tài)與行動展現(xiàn)大無畏的革命創(chuàng)造精神，可歌可泣之余亦遍處誤傷，一地零亂，于文化文明盡行破壞之余竟無所根本創(chuàng)造以慰藉人心，安頓鼎沸人生，導(dǎo)致社會道德滑坡，秩序崩壞，治理成本不斷飆高，催逼出警察國的維穩(wěn)政治與技術(shù)中心主義的治理現(xiàn)代化，但治標不治本，效果難彰。職業(yè)化的教義法學(xué)固然可以徐圖替代政治運動而建立日常秩序，但究竟因過于理性化和形式化地與歷史、政治、文化做嚴格切割而不可能關(guān)照億萬本土生靈的意義秩序與群體倫理的重新締造，局限十分顯著。于此，歷史法學(xué)亦伴隨革命、改革與治理現(xiàn)代化而漸然發(fā)生，在秩序大變動時代肩住政治運動與法學(xué)職業(yè)化雙重壓力而一如既往以“法學(xué)宏大敘事”尋求漢語法律文明的重建。許章潤教授及其眾弟子們的“歷史法學(xué)”志業(yè)命意于此，對百余年秩序巨變與人心離散做積極的價值重整與歷史收束。如今，惶惶十卷問世，歷時亦近十年，打造了一系列于中國秩序變遷緊密相關(guān)的宏大命題、概念與理論群落，以中國歷史本身的復(fù)雜性而日益超越了薩維尼時代的德國歷史法學(xué)視界，其目標顯然不是德國歷史法學(xué)的技術(shù)性平移，而是中國歷史法學(xué)（漢語法學(xué)）的構(gòu)造與定型，事關(guān)中國法學(xué)與法律守護何種意義秩序的要害問題?！稘h語法學(xué)論綱》可謂“中國歷史法學(xué)”的學(xué)術(shù)宣言，而“自由民族主義的王道共和法理”正是其學(xué)術(shù)建構(gòu)的終極目標，盡管該目標因內(nèi)在稍顯含混及多重張力壓迫而不可能是最終成熟的學(xué)術(shù)總概念。《歷史法學(xué)》十卷因而構(gòu)成了一個有意義的學(xué)術(shù)建設(shè)節(jié)點，抵達了中國歷史法學(xué)的半山腰或小蠻腰的敏感位置。

今天是漫談，也沒有特別準備。第一次聽許老師講座還是2005年，那時自己只是南大法學(xué)院的一個不滿足于課堂而醉迷于各式大家講座的本科生。那時的許老師念叨著書生事業(yè)，無限江山，歷數(shù)中國近現(xiàn)代數(shù)代法律人知識風(fēng)貌與榮辱沉浮，頻頻扼腕中又暗自期許甚至自戀，其風(fēng)格美學(xué)大勝一般法學(xué)課堂內(nèi)的刻板呆滯，難怪這些年許老師門下高徒輩出，男女粉絲不一而足。現(xiàn)在看來，自己那時的知識漫游習(xí)慣竟然延續(xù)至今，蔚成自身的閱讀與寫作風(fēng)格，好壞很難去想。其實，歷史法學(xué)的踐行者亦然，必需要某種知識漫游的慣習(xí)，需要狹義法學(xué)之外的知識坐標以構(gòu)成一種寬徑的理論自我對話，否則以太過偏狹的專業(yè)門徑和太過局促的知識情懷必然不能匹配或承載那些宏大學(xué)術(shù)命題。聽完講座之后我一直心里有念想，對歷史法學(xué)開始有意無意閱讀，也進一步關(guān)注許老師的書，但并未嚴格走近。后來自己在北大攻讀行政法學(xué)碩士和憲法學(xué)博士，選擇“政治法學(xué)”路徑，走上一條學(xué)術(shù)的荒野開拓之路。不過，“政治法學(xué)”與“歷史法學(xué)”共同關(guān)注制度生成機理，共同拒斥封閉性的法學(xué)風(fēng)格，在學(xué)術(shù)議題與理論抱負上常有交叉重疊。歷史法學(xué)包含著非常多的無法為法學(xué)傳統(tǒng)范疇所容納、理解并生成的訴求和立意。今天看《歷史法學(xué)》十卷，深有感慨。我覺得《歷史法學(xué)》歷經(jīng)民族國家、法制與法意、憲法愛國主義、國家理性、優(yōu)良政體、法學(xué)歷史主義、世俗秩序、人的聯(lián)合與立法者諸般主題之后，2016年初以“家國天下”為第十卷主題落地，終于完成了在中國的完全場景化與理論扎根，這是可喜可賀的事情，表明中國歷史法學(xué)已然“斷臍”墜地，在德國歷史法學(xué)胎記、中國歷史傳統(tǒng)與大地共同構(gòu)成的“新氛圍”中開始一種新的生命存在與意義生產(chǎn)。歷史法學(xué)的起承轉(zhuǎn)合，使其區(qū)別于其他法學(xué)流派仍然流轉(zhuǎn)于知識移植和制度呼吁、無法在中國扎根的惶惑狀態(tài)，而從容于觀念上的中國歷史性重建，盡管從觀念真實到實踐真實仍有長遠距離。

於興中老師說十卷之后需要介入中國場景和對當(dāng)下法政轉(zhuǎn)型做出積極回應(yīng)，我極為贊成。中國歷史法學(xué)之學(xué)院派的理念層面有了前十卷的精細操練，中國歷史法哲學(xué)的理論基礎(chǔ)才相對鞏固，才有可能在十卷之后為實踐性介入提供一個非常好的學(xué)術(shù)方法的框架。因此，前十卷和后十卷，確實是擔(dān)負了不同的使命，而且不能顛倒順序。問題意識固然重要，但在理論準備不足的前提下直接切入問題，往往后勁不足，進退失據(jù)，無所依傍，自毀天資，這方面的學(xué)術(shù)教訓(xùn)不少。所以《歷史法學(xué)》第十卷以“家國天下”為主題，既是對既往各卷的理論總結(jié)，也是對今后發(fā)展的暗自期許，從而今天的會議和這一卷本身就有了非常強的標志性意義。

就我本人對法學(xué)和中國法治的研究來說，很多主題、很多想法跟《歷史法學(xué)》是非常契合的。我一直在思考一個問題，就是法學(xué)作為建構(gòu)現(xiàn)代中國的一套主要理性技術(shù)，它所使用的語言如何成為一種公共語言和文明語言？這一點我覺得是至關(guān)重要的。公共化的法學(xué)語言使得法學(xué)和法律在中國不能單純成為某一知識集團或者某一職業(yè)集團的專利，而成為民族性的公共財產(chǎn)、共同語法和公共理性。固然非法律職業(yè)者不可能具備精細精到的法學(xué)專業(yè)知識和職業(yè)技能，但其所稟有的價值偏好與行為理性當(dāng)與職業(yè)法律人群體大致無二，二者分享著具有相當(dāng)公共性的法學(xué)語言與法律理性，否則無根的法學(xué)反對、凌駕、凌辱乃至于殖民生活世界，就不是正當(dāng)?shù)默F(xiàn)代法治，而是一種新專制。強調(diào)法治轉(zhuǎn)型中法學(xué)語言的公共性與中國的法治移植情景有關(guān)，這里沒有原發(fā)型現(xiàn)代法制體格，不似西方法治發(fā)達國家之法學(xué)與法律融貫演化，渾然一體。當(dāng)代中國法學(xué)與法律總體來自于外來文明的植入，本身就有與本土的法政傳統(tǒng)和文化系統(tǒng)相對接的需求，所以必須經(jīng)過一個較長的公共性打造的階段。在這樣一個特定的打造階段，我覺得法學(xué)與法律以及本國的現(xiàn)代化進程需要充分論辯與綜合，展現(xiàn)真實的公共理性，而不宜過早地封閉自足。所以我一直對接引非常強的規(guī)范法學(xué)或教義法學(xué)保持著一定的警惕和一定的距離。不是說那樣一套知識體系在整體世界法學(xué)的文明進程中不能在邏輯上自洽，而是在歷史上無法有充分的正當(dāng)性與合理性，無法成為一種有著歷史質(zhì)地的公共語言和文明語言。這也是中國當(dāng)下法學(xué)內(nèi)部存在多種流派的原因。

相比于自然法學(xué)、實證法學(xué)、社會法學(xué)而言，歷史法學(xué)可能是比較好的一個路徑，去保持法學(xué)與歷史、政治、文化資源的對話實踐與融貫性建構(gòu)，保障法律介入中國現(xiàn)代建國過程的歷史正當(dāng)性，溫情而敬意地對待和轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)，克服掉法治國家過早封閉性的法律人實踐及因反對本民族的政治文化與實踐理性而造成的嚴峻沖突。同時它又可能對歷史和政治文化這樣一種寬泛的本國文明演進系統(tǒng)開放，從而達成多重和解。這對于奠立法學(xué)、法律在當(dāng)下秩序中的正當(dāng)性是至關(guān)重要的。所以這些年我也在從事政治憲法學(xué)乃至于政治法學(xué)的研究，從這樣一個路徑必然容納歷史的視角去考察中國制度形成的正當(dāng)性或者制度形成的歷史理性。我認為《歷史法學(xué)》的知識和主題，包括它的意圖，在當(dāng)下能夠為中國法學(xué)建構(gòu)成真正的中國自身的現(xiàn)代學(xué)理，做出它知識上的貢獻。這是《歷史法學(xué)》有助于法學(xué)界，有助于中國國家建構(gòu)，使法學(xué)成為公共文明的一種語言的必要性所在。

與我本人的聚焦有關(guān)的，《歷史法學(xué)》如果說在下面十卷里有所著力、有所作為的話，聚焦點還在于政治上。我指的是比較寬的歷史法學(xué)，包含政治維度的歷史法學(xué)。這就要求新十卷的歷史法學(xué)必須回應(yīng)或者解釋現(xiàn)代中國發(fā)生的過程、原理、合理性與正當(dāng)性，而不是泛泛地談?wù)撆c古典文明、民間觀念、多元思想主張之間的張力和邊界。那樣一種原理性處理仍然重要，也還需要適當(dāng)深入，因為那樣一種處理是進一步勘定和明晰法學(xué)、法律與當(dāng)代國家進程之間精細邊界的基礎(chǔ)性工作。不過，聚焦點有所收縮，才能使歷史法學(xué)這一批隊伍，對中國法學(xué)支撐國家進程做出更切實的貢獻。所以新歷史法學(xué)要面對在政治法學(xué)角度提出的一些嚴峻的結(jié)構(gòu)性命題。這樣的一些命題，我覺得至少包括北大陳端洪教授基于政治憲法學(xué)提出的雙重代表制問題。盡管翟志勇也編過《代議制的基本原理》，我們也一起討論過代表制的各種理論，但是這樣一種理論鋪墊，在我看來還不能非常完滿地解釋中國政治框架中的代表問題。所以《歷史法學(xué)》似乎還得瞄準中國這樣一個獨特的代表問題，去破解中國憲法的真實政治結(jié)構(gòu)。

另外在中國目前法治進程中，已經(jīng)有一個領(lǐng)域，有個現(xiàn)象值得高度重視，就是黨內(nèi)立法與黨規(guī)的領(lǐng)域。這個領(lǐng)域以后會成為中國憲法、法理、公法必然聚焦的領(lǐng)域，也是中國歷史法學(xué)、政治法學(xué)真正能夠取得觀念與理論突破的領(lǐng)域。不對這樣一個問題做處理，我認為中國的法學(xué)和法律的聚焦分析都是有結(jié)構(gòu)性欠缺的。

近些年，尤其引人矚目的是從紀委反腐脈絡(luò)提出來的中國兩套法律體系的辯證法，所謂國法高于黨規(guī)，黨規(guī)嚴于國法。它嚴于國法，附加給黨員的超法律義務(wù)，不能在《憲法》上和正當(dāng)程序上展開討論，不能妄議，以至于在中國隨著這樣一種系統(tǒng)性反腐的嚴厲化，制度之籠的嚴密打造，有可能造成“對人民民主、對黨員專政”的奇特法制現(xiàn)象出現(xiàn)，使得黨內(nèi)立法與國家法之間形成一種二律背反，從而在精神與實踐上對國家層面的民主法治進程構(gòu)成非常嚴峻的挑戰(zhàn)。我曾在《法治國家進程中的政黨法制》（《法學(xué)論壇》2015年第3期）中長文論述此題，近期又在一篇待刊的海外專欄中討論《制度性話語權(quán)的戰(zhàn)略支撐與挑戰(zhàn)》。歷史法學(xué)對此應(yīng)有聚焦體察。當(dāng)然，許老師的《重申共和國這一偉大理念》一文已有所觸及。

進一步的問題就是司法制度作為現(xiàn)代理性治理中承載公平正義的一種貫通性制度在中國也非常關(guān)鍵，但問題是法學(xué)家與當(dāng)政者共同推進的限定性的司法改革正面臨著系統(tǒng)性的失敗。這一結(jié)論的非常明確的檢測指標，就是司改導(dǎo)致司法精英的嚴重流失。司法責(zé)任的加強是必要的，但司法職業(yè)保障和司法獨立性更加重要，這個必須進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，否則司法就不能承擔(dān)在中國常規(guī)國家成長當(dāng)中定紛止?fàn)幍姆ㄖ务Z化與沖突轉(zhuǎn)移作用，司法權(quán)成熟與司法權(quán)威塑造的任務(wù)就無法完成。這個任務(wù)不能承擔(dān)，就意味著它不能有效地剝離大部分的社會權(quán)利沖突，會導(dǎo)致整個政治系統(tǒng)始終處于高強度的維穩(wěn)壓力之下而不能有效地思慮現(xiàn)代國家的分權(quán)治理和規(guī)范治理的問題，使得這個國家從非常政治經(jīng)由轉(zhuǎn)型政治而落實日常政治的進程出問題。近些年對國家安全尤其是反恐主義立法的制度建構(gòu)，可能會進一步加強，從而弱化在法治進程中經(jīng)由常規(guī)司法和法治所能提升和保障的公民自由和權(quán)利。對維權(quán)律師的打擊導(dǎo)致律師辯護權(quán)與職業(yè)權(quán)利保障也成為嚴重問題，短期內(nèi)難以修復(fù)。司法改革是嚴格的憲法議題和法治變遷的結(jié)構(gòu)性議題，歷史法學(xué)不能錯失。此外尚有儒家憲政、互聯(lián)網(wǎng)秩序、基層治理、信仰安排等嚴峻的實踐性課題。

還有一個問題是我近兩年的關(guān)注，涉及國家結(jié)構(gòu)形式和優(yōu)良政體。優(yōu)良政體的問題許老師的書中也提到了，是其中一卷的主題。我一直在思考一國兩制，這是我們處理中心與邊緣秩序的一種新的憲法思維，但它是否是一個優(yōu)良的憲制秩序是有疑問的，它在多大程度上來源于中華帝國古典治理或英帝國殖民治理也是不清晰的?；趯ο愀壅闹姓贾羞\動的觀察（《香港政改觀察》，香港商務(wù)印書館，2015），我越來越懷疑一國兩制能不能作為中國憲法的結(jié)構(gòu)性原則，因為它在主權(quán)原理和政治原理中都有雙重的背離，它建構(gòu)了一種介乎聯(lián)邦制和邦聯(lián)制之間的非聯(lián)邦的二元憲制。我們考察大英帝國的憲法史，看曾經(jīng)18世紀英國與愛爾蘭的關(guān)系，以及后來英國與北美的關(guān)系，再后來的自治領(lǐng)，我們就會發(fā)現(xiàn)非聯(lián)邦的二元憲制不足以構(gòu)成一個國家。歷史法學(xué)的優(yōu)良政體論可否落實到具體的中國政體與國家結(jié)構(gòu)議題上來展示理論優(yōu)勢，如何進行非常嚴謹?shù)睦碚摵椭贫鹊姆治雠c批判，是一個考驗。

總之，我認為經(jīng)過前十卷理論的打造，許門的歷史法學(xué)是有能力對上述我所展示的政治維度的中國國家建構(gòu)諸般問題或者憲法建構(gòu)問題給出一個較為圓滿的答案的?！凹覈煜隆?，根基于“家”（內(nèi)含個人）之鄉(xiāng)土傳統(tǒng)，聚焦于“國”之理性法度，眺望“天下”之包容和平，期待歷史法學(xué)在提煉公共理性、開闊法理視界、助成秩序和平轉(zhuǎn)型中做出更大貢獻。

責(zé)任編輯：葛燦