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兩岸關(guān)系無法回避憲制建構(gòu)

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng)啊 發(fā)布

           原載于 FT中文網(wǎng)

時間：孔子二五六七年歲次丙申三月初六日甲子

           耶穌2016年4月12日

對兩岸關(guān)系而言，“習(xí)馬會”是個象征性高潮，蔡英文勝選則是個實(shí)質(zhì)性低潮。2016開春以來，大陸對兩岸關(guān)系的政治焦慮不斷加碼，但也未放棄積極的期待和籌劃。前期的平潭實(shí)驗(yàn)區(qū)，近來的王毅“他們的憲法”論述、十三五規(guī)劃中的京臺高鐵方案以及中國與岡比亞的恢復(fù)建交，無不顯示出大陸從政治、經(jīng)濟(jì)諸方面的思慮與策略。遺憾的是，臺灣方面疑慮極多，回應(yīng)冷淡。

蔡英文勝選以來，兩岸關(guān)系陷入政權(quán)交接期的不確定性之中：一方面，國民黨以“看守內(nèi)閣”姿態(tài)保證順利過渡，無心亦無力推動兩岸關(guān)系的制度性突破；另一方面，民進(jìn)黨積極準(zhǔn)備政權(quán)接盤，但相關(guān)政策并未明晰，內(nèi)部角力暗流涌動。

我們無法期待蔡英文“5·20”就職演講中對兩岸關(guān)系作出積極的制度性規(guī)劃，對“去中國化”進(jìn)行必要的遏制，維持現(xiàn)狀依然是其主導(dǎo)性政策選擇。然而，維持現(xiàn)狀不過是懾于現(xiàn)狀中的大陸壓力因素，而不是對中華民國憲法的政治忠誠，也不是對和平統(tǒng)一的精神認(rèn)同。維持現(xiàn)狀與否取決于具體政治情勢和條件，因而是缺乏憲制性保障的脆弱性承諾，以拖待變。兩岸關(guān)系若要真正朝著“和平統(tǒng)一”方向前進(jìn)，就必須設(shè)法對“九二共識”之抽象政治原則加以具體的憲制性轉(zhuǎn)化。兩岸關(guān)系無法回避憲制建構(gòu)，否則所有前期努力都可能在某個不利的政治歷史時刻化為烏有。在中美關(guān)系的脆弱和局與島內(nèi)本土分離主義的強(qiáng)勢演進(jìn)之共同作用下，兩岸關(guān)系很可能不進(jìn)則退。對此，兩岸同胞尤其是法律學(xué)者需要聚焦憲制建構(gòu)議題，澄清誤區(qū)和含混，尋找妥切理論方案，甚至需要激發(fā)制度想象力進(jìn)行創(chuàng)造性設(shè)計(jì)。

“維持現(xiàn)狀”的兩面性

蔡英文以“維持現(xiàn)狀”模糊回應(yīng)內(nèi)外政策期待，但臺獨(dú)黨綱與青年新世代壓力不小，“去中國化”恐將成為治療“大陸恐懼癥”和慰藉本土主義政治想象的一劑毒藥，如同飲鴆止渴。自從2014年3月18日臺灣“太陽花學(xué)運(yùn)”阻卻服貿(mào)協(xié)議以來，兩岸經(jīng)貿(mào)往來至少在制度性層面已然停滯，實(shí)體性發(fā)展需求僵死在“兩岸協(xié)議監(jiān)督條例”的程序性環(huán)節(jié)上。勝選之后，民進(jìn)黨冷暖自知，由在野黨到執(zhí)政黨的角色轉(zhuǎn)換使得其必然以理性務(wù)實(shí)態(tài)度處理兩岸關(guān)系，其集聚內(nèi)部力量，變換政治修辭，調(diào)整草案表述，目的只在面對學(xué)運(yùn)之“作繭自縛”后的自我解套。當(dāng)然，這一動作恐怕不易，因民進(jìn)黨內(nèi)之本土獨(dú)立勢力尤悍，太陽花世代不屈不撓，非民進(jìn)黨大佬精英可輕易操控。

國民黨面對九合一地方選舉和總統(tǒng)選舉的連番慘敗，內(nèi)部更經(jīng)歷令人痛心與撕裂的“換柱”鬧劇，其政治上的浴火重生將困難重重。其植根于日益本土化的臺灣社會，正統(tǒng)性的“中國論述”固然不至于遭遇直接的體制壓制，但在民間社會與傳媒網(wǎng)絡(luò)間難免受氣，而地方民主的本土化效應(yīng)更可能逼迫其日益萎縮“中國國民黨”之實(shí)體政治意志而降格為一個具有溫和親中色彩的臺灣地方性政黨。島內(nèi)民主政治周期更迭，世代傳遞，走向的是一種精神上的本土分離主義和功利上的維持現(xiàn)狀主義，和平可得，統(tǒng)一難求。臺灣與大陸政治隔離的歷史時間愈久，島內(nèi)的統(tǒng)派力量愈益薄弱，本土分離主義以“民主+民粹”面目挾持執(zhí)政者或維持現(xiàn)狀，或伺機(jī)公投獨(dú)立。這一分離主義幽靈，國民黨政府無法打破，民進(jìn)黨政府更不可能。如今，保證兩岸關(guān)系大體和平及臺獨(dú)受限的決定性力量并非國民黨之統(tǒng)派，不是中華民國憲法，更非民進(jìn)黨的理性力量，而是大陸的政治地緣壓力以及中美關(guān)系的脆弱和局。

就蔡英文的政治利益計(jì)算而言：其一，她沒有積極追求統(tǒng)一的政治情感和動力，不會主動謀求兩岸在經(jīng)濟(jì)協(xié)議之外的政治協(xié)商；其二，按照地方民主選舉的“本土化規(guī)律”，民進(jìn)黨無法與本土主義切割也無需切割，這是其立黨之本與選舉之基；其三，蔡英文需要做的只是原則上回應(yīng)和支持本土主義的“去中國化”要求，但會將其限制在不明顯刺激大陸反彈和損害兩岸和平的限度之內(nèi)；其四，蔡英文至少在政治理想上并不排斥臺灣在適當(dāng)情勢下謀求公投獨(dú)立，因?yàn)檫@是其黨綱目標(biāo)和政治民主化成就，而不像國民黨那樣背負(fù)著“中國”負(fù)擔(dān)而視臺獨(dú)為政治新原罪。所以，維持現(xiàn)狀對蔡英文之政治理想與利益考量而言均為上策，是民主政治的利益最大化規(guī)律之要求，此為這一策略的一個面向。

維持現(xiàn)狀的另一個面向是，臺灣以實(shí)質(zhì)享有的“治權(quán)”長期與大陸分離，維持現(xiàn)狀就是維持分離，而臺獨(dú)不過是對這一狀態(tài)的法理背書與正名。從而，維持現(xiàn)狀就具有了“消極臺獨(dú)”的政治意涵。蔡英文不愿意直接接受“九二共識”而與國民黨立場并軌，在積極意義上可以解釋為民主政治壓力，在消極意義則可解讀為一種“消極臺獨(dú)”。2005年的《反分裂國家法》曾經(jīng)訂明，長期化的“維持現(xiàn)狀”若造成統(tǒng)一的根本困難，也可解釋為“分裂”行為。

兩岸關(guān)系的憲制定位

關(guān)于兩岸關(guān)系的憲制定位與制度性建構(gòu)，僅僅停留于“九二共識”顯然是不行的。蔡英文以維持現(xiàn)狀模糊消解九二共識固然是兩岸關(guān)系的倒退標(biāo)志，需要嚴(yán)厲針對，而另外一種“維持現(xiàn)狀”可能就是在九二共識基礎(chǔ)上無所作為，只享受經(jīng)濟(jì)優(yōu)惠，不承擔(dān)憲制建構(gòu)義務(wù)，不推動九二共識的具體制度化。以此衡量，馬英九先生在2012年競選連任以來倒是對兩岸關(guān)系的憲制溝通進(jìn)行了一定的理論性探討，盡管囿于政治情勢無法推展，但對于未來兩岸之憲制定位與建構(gòu)仍然具有重要意義。兩岸關(guān)系亟需積極、正面、實(shí)在的憲制性關(guān)系建構(gòu)與制度框架想象，而不能在政策行話和利益誘導(dǎo)的低位長期徘徊。

馬英九先生在2012年就職演說和后續(xù)的國際比較法協(xié)會研討會上對這一問題進(jìn)行了積極的但也富于爭議性和開放性的論述，其要點(diǎn)如下：（1）“一中各表”的具體化，明確表述為“一個中華民國，兩個地區(qū)”；（2）從操作模式上思考兩岸統(tǒng)一問題并提議借鑒兩德統(tǒng)一模式，引出了兩岸統(tǒng)一的具體憲政框架問題；（3）文化構(gòu)成上的優(yōu)越性宣言與隱在的文化繼承權(quán)訴求；（4）兩岸議題結(jié)構(gòu)上開始逐步修正“經(jīng)熱政冷”的格局，適當(dāng)提升政治議題的地位。

在這個表述版本中，“一國兩區(qū)”是一個試圖取代大陸版的“一國兩制”模式的未完全理論化與建制化的框架。如何填充這一框架呢？馬英九先生對兩德統(tǒng)一模式產(chǎn)生了濃厚的興趣。但兩德模式相對兩制模式更不可取，是國與國之間的模式，且預(yù)設(shè)了臺灣政制優(yōu)越性，而一國兩制模式中的部分合理的經(jīng)驗(yàn)要素實(shí)際上更有研討和借鑒的價值，特別是該種模式中的“一個主權(quán)，多個治理體系”的憲政框架，既不是單一制，也不是聯(lián)邦制，而是帶有一定的古典帝國模式的現(xiàn)代大型政治共同體的初級建構(gòu)模式。

不妨將“一國兩區(qū)”的平等融合的訴求與“一國兩制”的彈性化的處理并合起來，稱之為“一國兩區(qū)兩制”。其中的“一國”不是具體國號或政府意義上的，而是憲法主權(quán)意義上的，可以具體解釋為“中國”，其唯一正當(dāng)?shù)闹黧w是“中國人民”。“兩區(qū)”只是對兩岸政府治權(quán)狀態(tài)的一種事實(shí)性描述，因?yàn)閷τ陔p方的憲法文本與憲法學(xué)理而言，無論是大陸的中華人民共和國政府，還是臺灣的中華民國政府，其代表中國人民所行使的憲法權(quán)力在法理上均及于中國全境而絕不限于臺灣地區(qū)或大陸地區(qū)。這里特別需要注意區(qū)分事實(shí)狀態(tài)和規(guī)范狀態(tài)，前者指向治權(quán)，與實(shí)際統(tǒng)治有關(guān)，后者指向主權(quán)，與原始政治主體及其政治意志有關(guān)。在此意義上，馬英九先生試圖懸隔主權(quán)、以治權(quán)解釋或置換主權(quán)的論述就存在比較嚴(yán)重的憲法學(xué)理瑕疵了，也會對政治實(shí)踐產(chǎn)生不利影響?！皟芍啤笔侵复箨懙纳鐣髁x制度和臺灣的資本主義制度可以并行不悖，其具體前途與融合程度留待未來的世代與實(shí)踐予以解決，在此之前，兩岸作為一個主權(quán)之下的兩個治理體系可以在憲政安排上進(jìn)行一定的制度區(qū)隔，而不必罔顧實(shí)際的政治差異而追求激進(jìn)的政治一體化（無論是民主化還是社會主義化）?！耙粋€主權(quán)、多個治理體系”可以成為兩岸統(tǒng)一之后普遍描述整體中國框架內(nèi)的大陸、臺灣、香港、澳門的中央與地方關(guān)系的憲政模式。

當(dāng)然，從經(jīng)驗(yàn)上講，一個現(xiàn)代政治共同體的團(tuán)結(jié)凝聚需要在承認(rèn)個體自由和地區(qū)性治理體系之治理權(quán)的基礎(chǔ)上不斷生產(chǎn)出屬于整個政治共同體的共同生活經(jīng)驗(yàn)和歷史命運(yùn)休戚感，即不斷生產(chǎn)出共同體憲政統(tǒng)一所依賴的政治公共性，從而不斷激活更加豐厚的民族文化價值，鞏固憲政統(tǒng)一。這是自由與秩序、分立與融合的辯證法。這種政治公共性的生產(chǎn)可以體現(xiàn)在以下相關(guān)維度：（1）對外層面：通過共同的國家維權(quán)鞏固共同體利益，比如兩岸聯(lián)合進(jìn)行釣魚島或南海維權(quán)，這是一個界定他者的過程，因而也是一個自我建構(gòu)的過程；（2）對內(nèi)政治層面：不斷供給制度安排來落實(shí)各治理體系及其人民對中央事務(wù)的參與權(quán)，通過政治參與實(shí)踐實(shí)現(xiàn)人民的自我立法，鞏固政治團(tuán)結(jié)；（3）對內(nèi)社會文化層面：通過政策引導(dǎo)和制度安排促進(jìn)各治理體系的平等交流與競爭，使共同體文化具有活力，并能夠滋養(yǎng)共同體本身應(yīng)對各種外部挑戰(zhàn)和內(nèi)部張力。

制定《兩岸關(guān)系法》

臺灣方面因法治化程度相對較高，在九二共識落定之時，兩岸人民關(guān)系條例亦已成法，其法律基礎(chǔ)是1991年的憲法增修條文——“自由地區(qū)與大陸地區(qū)人民權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其他事務(wù)之處理，得以法律為特別之規(guī)定?！睆膬砂度嗣竦姆傻匚粊砜?，條例以超低國民待遇和超低正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)對待“大陸地區(qū)人民”，有明顯的限制與歧視傾向。

條例之立法思想反映出兩岸關(guān)系在九二共識之下的深層次沖突：（1）憲法思想上的正統(tǒng)論，條例以中華民國為“正統(tǒng)”與“正朔”，不承認(rèn)大陸地區(qū)的憲法及其法統(tǒng)正當(dāng)性，以“淪陷區(qū)”、“不自由”等予以定位，這顯示出條例仍然籠罩在1948年戡亂法案及冷戰(zhàn)意識形態(tài)之中；（2）立法宏觀設(shè)計(jì)上的主權(quán)治權(quán)區(qū)分論，條例懸隔主權(quán)爭議，在承認(rèn)治權(quán)的前提下對民事、行政與刑事關(guān)系予以調(diào)整，體現(xiàn)了法律與政治適度分離的理念與技術(shù)；（3）以“一國一制論”為預(yù)設(shè)的“一國兩區(qū)論”，與前述正統(tǒng)論相關(guān)；（4）冷戰(zhàn)思維的影響，條例內(nèi)含之反共意識形態(tài)得到冷戰(zhàn)思維及后冷戰(zhàn)思維的共同強(qiáng)化。

當(dāng)然，除了政治層面的嚴(yán)正區(qū)分之外，條例還是秉持了理性務(wù)實(shí)的立場，以行政委托模式推行兩岸關(guān)系協(xié)議化，以行政裁量模式推行兩岸法律問題個案化，由此構(gòu)成了以該條例為基本法的兩岸關(guān)系法體系。不過，這種行政協(xié)議模式在太陽花學(xué)運(yùn)之后已然式微。

在兩岸關(guān)系撲朔迷離之際，為了及時穩(wěn)固既有政治成果及維護(hù)兩岸和平統(tǒng)一進(jìn)程，需要制定《中華人民共和國兩岸關(guān)系法》，正面建構(gòu)并提升兩岸關(guān)系法制基礎(chǔ)。大陸目前的對臺法律基礎(chǔ)主要是憲法、反分裂國家法以及大量的政策性文件，其中憲法僅具有原則宣示功能，反分裂國家法主要是一部從否定意義上建構(gòu)兩岸關(guān)系的緊急狀態(tài)法，大量的政策性文件則具有零散碎亂、規(guī)范化程度與權(quán)威性不足的缺陷。與臺灣的條例相比，大陸缺乏一部在統(tǒng)一前較為全面地調(diào)整兩岸關(guān)系的基本法律。從立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)來看，大陸已有的大量政策性文件以及大陸積極推動的近20項(xiàng)兩岸關(guān)系協(xié)議可以作為實(shí)踐基礎(chǔ)，大陸關(guān)于兩岸關(guān)系的相關(guān)政策及法律理論可以作為指導(dǎo)思想。這部新法律既可以與反分裂國家法形成互補(bǔ)與配套，又可以倒逼臺灣蔡英文當(dāng)局從整體上回應(yīng)兩岸關(guān)系新格局的建構(gòu)問題，遏阻“去中國化”思潮與沖動，同時向國際社會展示大陸以法治與和平方式處理兩岸關(guān)系的正面姿態(tài)，還可給廣大臺商及臺灣同胞以穩(wěn)定可預(yù)期的法治保障，一舉而數(shù)得。

 責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)