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 黨規(guī)是中國法治轉(zhuǎn)型的要害 

作者：田飛龍    

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

          原載《多維CN》2016年9月號

時間：孔子二五六七年歲次丙申八月十三日戊戌

          耶穌2016年9月13日

《中國共產(chǎn)黨問責(zé)條例》于2016年7月初公布實施，為黨內(nèi)反腐及責(zé)任追究提供了權(quán)威的規(guī)范依據(jù)。如果你翻查任何版本的中國法律法規(guī)匯編或者司法考試教科書，會無法確定這部條例的性質(zhì)與歸屬。你的法學(xué)知識的局限和生活經(jīng)驗的刺激會不斷倒逼你去思考：這些被稱為“黨內(nèi)法規(guī)”的規(guī)范到底是不是法律？是怎樣的法律法規(guī)？和憲法及法律之間存在何種關(guān)系？和法治國家之間是何種關(guān)系？這些純粹的中國法治“本土資源”將逼迫你暫時擱置比較法的優(yōu)越感和傲慢，從頭開始思考中國法的體系、性質(zhì)與構(gòu)成問題，而這正是中國法治真正要害的地方。

《問責(zé)條例》并非空穴來風(fēng)，也不純粹是反腐運動的產(chǎn)物，而是習(xí)李新政的“治理現(xiàn)代化”的一部分。在由革命黨向執(zhí)政黨、政策治國向法律治國轉(zhuǎn)變的過程中，國法的規(guī)范化固然是重中之重，但如果沒有黨內(nèi)法治的同步協(xié)調(diào)發(fā)展，法治建設(shè)必然捉襟見肘，一波三折。鄧小平在1978年中央工作會議上有過一個重要講話《解放思想，實事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》，其中著重提到：“國要有國法，黨要有黨規(guī)黨法。黨章是最根本的黨規(guī)黨法。沒有黨規(guī)黨法，國法就很難保障?！边@里的論述已經(jīng)包含了中國法治內(nèi)在的黨的領(lǐng)導(dǎo)原則與依法治國原則的辯證關(guān)系，包含了中國法治轉(zhuǎn)型在觸及黨規(guī)與國法的“規(guī)范雙規(guī)制”時將遭遇的巨大張力和挑戰(zhàn)。因此，觀察評估習(xí)李新政在治國規(guī)劃上的整體屬性與趨勢，就必須將2013年的兩部“黨內(nèi)立法法”（即《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》和《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》）和三中全會的治理現(xiàn)代化以及四中全會的依法治國結(jié)合起來，充分意識到這是中國結(jié)構(gòu)性政改的前奏，即明確提出將黨內(nèi)法治作為整體法治工程的一部分進(jìn)行規(guī)劃和建設(shè)。

然而，政治決斷與實踐展開立即提出了一個非常棘手的法理學(xué)和憲法學(xué)問題，即黨規(guī)的屬性到底是什么？與憲法有何關(guān)系？對此問題，1982憲法給出了頗具張力和辯證性的規(guī)范框架：一方面強調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)作為憲法根本法（序言原則）；另一方面則規(guī)定黨需要在憲法法律范圍內(nèi)活動。然而，形式上的憲法至上根本無法保障憲法對黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的實質(zhì)性規(guī)范和約束。真實的中國憲法生活是：黨的領(lǐng)導(dǎo)在憲法慣例意義上與國家職能緊密對接和互動，構(gòu)成一種支配性的特別法權(quán)。這種缺乏法律有效約束以及黨內(nèi)規(guī)范制約的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，常?；s為各級具體黨組織領(lǐng)導(dǎo)人的個人意志，從而為腐敗和任人唯親大開方便之門，也為非法干預(yù)行政和司法提供權(quán)威性通道。顯然，這種化約為個人意志的、異化的黨的領(lǐng)導(dǎo)并不符合執(zhí)政黨自身的政治教義、理想與統(tǒng)治利益，因而也是執(zhí)政黨明確意識并極力尋求克服的治理失范現(xiàn)象。因此，2013年的兩部“黨內(nèi)立法法”就具有了執(zhí)政黨自身治理轉(zhuǎn)型的歷史意義，明確了依法治黨在黨內(nèi)治理中的主導(dǎo)性與優(yōu)越地位，并開展了類似國家法的黨內(nèi)立法規(guī)劃與實施程序。對于黨規(guī)到底是什么這樣一個獨特的中國法理學(xué)問題，執(zhí)政黨仍然采取了相對辯證和模糊的方式，只是在2014年的四中全會決定中提出了規(guī)范雙軌制問題，而黨規(guī)與國法依然根據(jù)自身規(guī)范邏輯運行，其程序連接與整合原理并不明朗。

對于包括黨章在內(nèi)的黨規(guī)與國法的關(guān)系問題，主流法學(xué)界保持了一定的沉默，理由是雙重的：其一，主流法學(xué)界以比較法學(xué)作為主要的知識來源和工作方法，在理論儲備上存在短板，無法有效回應(yīng)和處理這一結(jié)構(gòu)性的法理學(xué)難題；其二，主流法學(xué)界在價值觀上傾向于規(guī)范主義法治觀，對于黨規(guī)的規(guī)范屬性及黨的領(lǐng)導(dǎo)的作用方式存在一定的排拒，往往視為不得不接受的“事實”，而不愿意在“規(guī)范”層面嚴(yán)肅對待。不過，有些法理學(xué)者卻積極回應(yīng)了這一難題，較有代表的就是北京大學(xué)強世功教授的“黨章憲法論”和中國政法大學(xué)柯華慶教授的“黨導(dǎo)立憲論”。黨章憲法論以法律社會學(xué)背景和法律多元論進(jìn)路，將側(cè)重法律實效檢驗的社會學(xué)方法應(yīng)用到憲法學(xué)領(lǐng)域，在成功解釋某些憲法現(xiàn)象的同時卻造成了中國成文憲法的觀念危機，也造成了中國憲法之共和原則與人民主權(quán)觀念的危機，于中國法治轉(zhuǎn)型改革得不償失。黨章憲法論表現(xiàn)出過強的黨國主義和實證主義傾向，與中國社會日益形成的立憲主義共識之間存在嚴(yán)重的規(guī)范性張力，從而也很難獲得主流法學(xué)界及公民社會的價值認(rèn)可。黨導(dǎo)立憲論相對科學(xué)理性，試圖以“黨導(dǎo)法規(guī)”作為連接黨規(guī)與國法的規(guī)范性中介，將傳統(tǒng)上的黨規(guī)加以內(nèi)部區(qū)分，從二元論推進(jìn)到三元論，緩解規(guī)范雙軌制的內(nèi)在沖突與緊張，可以說是對四中全會之“規(guī)范雙軌制”命題的理論分解與推進(jìn)。不過，黨導(dǎo)立憲論關(guān)于中國憲法文本修改與制度性變革的具體建議還缺乏扎實的國家法學(xué)理支撐，其過強的功能主義取向以及在黨的領(lǐng)導(dǎo)與依法治國之間的兩相調(diào)和，使得其理論本身存在一定的模糊與含混。

從中國法內(nèi)部視角來看，無法是基于功能主義的憲法慣例層面，還是基于規(guī)范主義的憲法文本整體性解釋層面，黨規(guī)都具有重要的法規(guī)范意義。不過，這種法規(guī)范不是社團(tuán)法意義上的社團(tuán)規(guī)范，因為執(zhí)政黨不是普通的政治社團(tuán)，而是與國家相結(jié)合的特殊法權(quán)主體。連接黨與國家的真正理論中介并非民主理論，從而也很難從程序民主性角度分析和評估，而是一種實質(zhì)代表性理論。在憲法思想史上，代表理論先于并復(fù)雜于民主理論，而以程序民主論化約多元的代表理論使之歸于“一人一票”加多黨競爭選舉只是二戰(zhàn)以后民主全球化的政治成果。中國在新一波民主化中并未簡單放棄自身的政治傳統(tǒng)與政治存在，而是堅持以實質(zhì)代表性理論作為其合法性結(jié)構(gòu)的內(nèi)核，而以程序代表性理論作為合法性的轉(zhuǎn)換機制?！叭齻€代表理論”最為典型地代表了執(zhí)政黨的實質(zhì)代表性原理，是中國憲法學(xué)需要嚴(yán)肅對待和建構(gòu)的元理論命題。只有以代表概念的適度復(fù)興和重構(gòu)作為對“領(lǐng)導(dǎo)”的規(guī)范性解釋和建構(gòu)，中國憲法學(xué)才能夠真正在理論上解決黨規(guī)的法律屬性問題。而在目前階段，主流法學(xué)界的比較法學(xué)范式以及非主流的法社會學(xué)范式或法律實用主義范式，均屬于回應(yīng)此一疑難的不充分理論。當(dāng)然，人類歷史上并不存在某種現(xiàn)成的代表概念可以直接作為中國憲法學(xué)的基礎(chǔ)，即便是馬克思主義的代表概念也只是執(zhí)政黨代表性的來源之一，而不是全部。甚至，執(zhí)政黨已經(jīng)自覺到必須適度克服20世紀(jì)帶來的革命激進(jìn)主義，與傳統(tǒng)和解，從中國文明文化傳統(tǒng)及民族性中尋找新的合法性資源，這就使得中國憲法上的代表概念更加復(fù)雜化。

當(dāng)然，在實質(zhì)性代表理論暫時缺位、無法簡單突破的條件下，尋求溝通黨規(guī)與國法的程序中介還是可行的。事實上，2013年的黨內(nèi)立法法提供了這一程序通道，即《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)與規(guī)范性文件備案規(guī)定》。黨內(nèi)立法法有對2001年國家立法法（2015年已修正）的體系與技術(shù)性模仿，但也有自身的創(chuàng)新和特性。備案包含審查，包含規(guī)范的清理與系統(tǒng)化，這是中國復(fù)合法治工程在形式上的最低要求。權(quán)從法出，權(quán)依規(guī)行，這種形式主義的法治觀已經(jīng)在黨內(nèi)和國家層面共通共識，“打造制度之籠”出于同樣的治理自覺。目前狀況是，黨內(nèi)法規(guī)按照黨內(nèi)備案審查程序保障其合憲合法性，國家法律法規(guī)按照國家立法法程序予以監(jiān)督，但兩種程序都存在共同弱點：其一，缺乏作為法律程序的最低標(biāo)準(zhǔn)，即可用性、公開性和效力保障；其二，兩種程序缺乏必要的連接與整合，從而對某些“聯(lián)合發(fā)文”的規(guī)范文件難以有效監(jiān)督，也缺乏建構(gòu)統(tǒng)一的、籠罩黨規(guī)與國法的違憲違法審查制度的明確規(guī)劃和預(yù)期；其三，兩種程序都主要作為一種縱向的科層制監(jiān)督模式存在，強調(diào)上級機關(guān)對下級規(guī)范的監(jiān)督，而不是作為一種具有分權(quán)制衡意義的同位權(quán)力監(jiān)督模式，這就導(dǎo)致黨內(nèi)法規(guī)中的中央法規(guī)和國家法中的人大法律事實上處于無法審查的地位。不過，我們?nèi)匀豢梢云诖绦蛐詫彶閮?yōu)先取得突破，從而也為實質(zhì)性代表理論的建構(gòu)提供更多的經(jīng)驗性素材和基礎(chǔ)。

總之，黨規(guī)納入中國法治體系是中國法治轉(zhuǎn)型的必經(jīng)階段和必然命題，但理論證成存在溝壑與困難，需要代表概念的重構(gòu)。不過，程序性審查及其整合建構(gòu)，可以作為溝通黨規(guī)與國法之“規(guī)范雙規(guī)制”的優(yōu)先的實踐性步驟。備案審查程序的真正“程序化”和公開性是治理現(xiàn)代化的一個嚴(yán)格的制度性瓶頸，如何突破考驗執(zhí)政黨的改革智慧與政治決斷力。

程序之外，黨的領(lǐng)導(dǎo)法治化還存在兩個限定性的實體難題：其一是公民黨員的美德實踐強度難題或“理想護(hù)衛(wèi)者困境”，其表現(xiàn)就是“義務(wù)本位”的原則性及其限制問題，避免“契約奴隸”式的純粹義務(wù)論；其二是執(zhí)政黨作為領(lǐng)導(dǎo)黨的決斷取向與作為法治黨的合規(guī)取向存在規(guī)范性張力，決定了執(zhí)政黨自身追求的法治化存在一定的限度，需要實現(xiàn)一種決斷與合規(guī)、政治與法治復(fù)雜互動的辯證法權(quán)，以法治化為基本方向又不可能完全法治化而容留一定的整體性代表權(quán)和決斷余地，小組政治與法理官僚制的長期博弈競爭就是顯例。 

責(zé)任編輯：柳君