7799精品视频天天在看,日韩一区二区三区灯红酒绿,国产xxxxx在线观看,在线911精品亚洲

民法典編撰應(yīng)充分體現(xiàn)傳統(tǒng)和民意

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

原載《檢察日?qǐng)?bào)》2016年9月13日，略有刪節(jié)。

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申八月十三日戊戌

          耶穌2016年9月13日

從政治決策、專家參與到大眾關(guān)注，民法典編撰已成為當(dāng)代中國(guó)法治進(jìn)程的一道絕美風(fēng)景。民法學(xué)者自然奮身其中，唯恐在此歷史關(guān)頭錯(cuò)失角色與貢獻(xiàn)，于是各家草案版本明面較勁，暗里互參。憲法學(xué)者亦不甘寂寞，不僅在民法學(xué)者預(yù)防針式的“憲法依據(jù)說”爭(zhēng)議中迎頭而上，更是以憲法至上、基本權(quán)利與教義學(xué)功底試圖結(jié)構(gòu)性切入這一民事立法過程，也符合憲法學(xué)界自身在體制化瓶頸下尋求以“部門憲法”路徑別開生面的發(fā)展謀略。民法以權(quán)利本位和私法自治為圭臬，對(duì)規(guī)制性行政國(guó)家保持本能戒備，因此與熱衷行政規(guī)制研究的行政法學(xué)也難有太多默契。甚至法律史學(xué)亦感覺到自身邊緣化之危機(jī)，以文明復(fù)興為政治正確憑據(jù)試圖打破主流法學(xué)界的知識(shí)壟斷和話語(yǔ)霸權(quán)，提示中國(guó)民法典需奠基于本土傳統(tǒng)并親和民意，不可純憑理性自負(fù)而數(shù)典忘祖，孤傲強(qiáng)行，造成對(duì)本土生活方式的殖民化并與實(shí)踐為敵。

從歷史來看，各國(guó)民法典之編撰皆難以擺脫理性立法與傳統(tǒng)基礎(chǔ)之爭(zhēng)議。1804年法國(guó)民法典成為法律現(xiàn)代性的奠基石，按美國(guó)學(xué)者泰格的說法是現(xiàn)代法律意識(shí)形態(tài)的凝結(jié)，但熟悉法國(guó)立法史的人都知道，其中也存在理性與傳統(tǒng)之爭(zhēng)。在法國(guó)模范刺激下，19世紀(jì)初的德國(guó)啟動(dòng)民法典編撰工程，刺激薩維尼創(chuàng)立歷史法學(xué)并發(fā)起路線爭(zhēng)論，將理性立法與傳統(tǒng)基礎(chǔ)的張力顯著化。1930年代，國(guó)民政府亦開始編撰民法典，面臨同樣困境，以啟動(dòng)民事習(xí)慣調(diào)查及開展一定范圍公議作為科學(xué)工作程序，但成形法典對(duì)本土傳統(tǒng)甚至民意習(xí)慣的吸納依然有限。

從現(xiàn)代法律史來看，盡管疑慮重重，爭(zhēng)議不斷，但民法典已成為一國(guó)法律體系的標(biāo)準(zhǔn)配置，成為指導(dǎo)民事基本生活與良好公共秩序的規(guī)范基石，成為市民社會(huì)的基本法。甚至有較為激進(jìn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)法律史以及民法的價(jià)值優(yōu)越性，民法是當(dāng)然的母法，有“民法根本說”。不過，在人類告別城邦自治走向大國(guó)共和的進(jìn)程中，立憲理性逐步超越并吸收民法的自治理性，憲法成為政治國(guó)家的根本法，成為籠罩民法秩序的立體法律秩序，對(duì)此亦不可不察。

因此，當(dāng)民事立法或民事制度改革與憲法依據(jù)存在沖突時(shí)，我們?nèi)孕枳屑?xì)檢討憲法規(guī)范的原旨及其解釋空間，不可徑憑學(xué)者的啟蒙沖動(dòng)與隱藏的自然法無意識(shí)而回避或曲解憲法依據(jù)。2006年物權(quán)法草案違憲爭(zhēng)議沸沸揚(yáng)揚(yáng)，十年后民法典編撰已大有改觀，根由在于改革共識(shí)深化了，對(duì)憲法秩序內(nèi)涵的理解更新了，但這并不意味著嚴(yán)肅的民事立法合憲性問題一勞永逸解決了。

民法典編撰不僅有合憲性的一面，還有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的一面。這里的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，主要系于傳統(tǒng)和民意。民法典不僅涉及財(cái)產(chǎn)保護(hù)和交易便利，還涉及民族傳統(tǒng)傳承、民間習(xí)慣保護(hù)與生活方式維系，涉及對(duì)市民社會(huì)中個(gè)體與社群之意義/行為的詮釋和引導(dǎo)，因此其立法過程必須代入傳統(tǒng)和民意。傳統(tǒng)是整體法律秩序的歷史基礎(chǔ)和價(jià)值內(nèi)核。民意則是當(dāng)代存在的民事習(xí)慣與共同生活偏好。

在這一實(shí)質(zhì)正當(dāng)性場(chǎng)域，通常被稱為民法專家的立法工作者無法形成有效的知識(shí)和判斷，而執(zhí)政者又不適合直接作出代表性決斷，因此需要開放給公認(rèn)的科學(xué)立法程序：

其一，民事習(xí)慣調(diào)查與整理，即將有效的本土民事經(jīng)驗(yàn)吸納入民法典，擴(kuò)大民法典與民事生活的交融度與親和性；

其二，議題性公眾參與，即在涉及具體制度選擇與方案構(gòu)造時(shí)，專家理性有不充分性，需要開放公眾參與以吸納公眾知識(shí)，矯正專家偏頗，以立法民主性提升民法典的民意合法性，而具體工作方式上不宜太過粗放地搞一次性草案意見網(wǎng)上征集，而需要根據(jù)具體議題舉行公眾聽證會(huì)、座談會(huì)等，確立說明理由與意見吸納情況公示機(jī)制，以多形式交叉反饋的方式增強(qiáng)立法公眾參與的實(shí)效性，不搞走過場(chǎng)；

其三，價(jià)值基礎(chǔ)的反思與拓寬，即中國(guó)民法典不能僅僅以西方各國(guó)民法典或一般民法價(jià)值為完全基礎(chǔ)，而需要接納本土價(jià)值，比如將“家”作為正式民事主體，不僅作為契約主體，而且作為倫理與治理主體，再比如在夫妻財(cái)產(chǎn)制上需要體現(xiàn)對(duì)家庭整體性的保護(hù)，糾正2010年婚姻法司法解釋（三）的價(jià)值失衡；

其四，立法謙抑性與對(duì)未來創(chuàng)新開放，即中國(guó)不是普通民族國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)型，而是作為世界歷史民族的體系性崛起，其內(nèi)政意義上的民主法治國(guó)與新黨國(guó)交互建構(gòu)，而在外向維度上以一帶一路、亞投行等創(chuàng)新機(jī)制開辟超國(guó)家共同體秩序并暗含著更加遠(yuǎn)大的天下主義制度抱負(fù)，這一宏觀歷史進(jìn)程必然包含民事價(jià)值與制度的超越和創(chuàng)新，民法典編撰是否能夠在規(guī)范性、前瞻性和謙抑性上保持平和均衡，也是一個(gè)挑戰(zhàn)。

然而，以上設(shè)想皆為程序性理想，具體成效如何筆者并不樂觀。以民國(guó)民法典編撰為例，其中不乏民事習(xí)慣調(diào)查、社會(huì)公眾參與等科學(xué)方法之運(yùn)用，但最終結(jié)果并未如人意，假想的本土民事生活方式存在太多零散、沖突、矛盾之處，短時(shí)間內(nèi)無法進(jìn)行理論上的調(diào)理和制度上的優(yōu)化，在面臨立法選擇時(shí)只能整體追從西方法典模范。任何帶有商談性質(zhì)的公共理性過程都有一個(gè)嚴(yán)格的前提限制，即時(shí)間邏輯，具體而言就是立法是政治任務(wù)和政治程序，越理想化的工作程序其成效越低，命運(yùn)越是不堪。我們當(dāng)然希望制定一部綜合古今中西的最優(yōu)民法典，但這種窮盡一切的立法思想本身就是一種理性的自負(fù)，是不可能的幻想。

時(shí)下民法典編撰中亦有學(xué)者強(qiáng)烈提出民事習(xí)慣調(diào)查、會(huì)通古典資源等要求，比如大陸新儒家代表人物秋風(fēng)先生就對(duì)民法典編撰指導(dǎo)思想的“專家化”以及民法典總則草案的“西化”有著直接的批評(píng)，甚至提出了基于儒家立場(chǎng)的直接修訂。然而，以目前法學(xué)界的知識(shí)結(jié)構(gòu)及立法的時(shí)間限定，民法典的“儒家化”基本不可能，即便可能亦未必可欲，理由是中國(guó)民法典不可能背離中國(guó)全球化的現(xiàn)實(shí)而擺脫法律現(xiàn)代性的基本概念與框架，而且大陸新儒家的政法研究和現(xiàn)代轉(zhuǎn)換并未成熟完成，中國(guó)法學(xué)亦未能有效承擔(dān)尊重和轉(zhuǎn)化本土民事習(xí)慣的理論工作，大的結(jié)構(gòu)性突破在理性基礎(chǔ)上尚不充分。

其實(shí)回顧晚清民國(guó)之際的法律現(xiàn)代化包括民事立法，當(dāng)時(shí)儒家未衰而西方法學(xué)未興，最后仍主要以西方為模范，其中包含了一個(gè)基本的理智性判斷：中國(guó)在法律上學(xué)習(xí)西方的進(jìn)程剛剛開始，傳統(tǒng)和民意皆具有本土性的保守質(zhì)地，不宜過度張揚(yáng)。即便放置今日，我們固然在物質(zhì)成就和政治心理上已然自信，但難言對(duì)西方法律充分把握，亦難言對(duì)自家傳統(tǒng)與活的習(xí)慣已善加詮釋與轉(zhuǎn)化，而政治立法時(shí)不我待，故很可能重演舊時(shí)故事。

總體上，中國(guó)民法典的當(dāng)代編撰，其基本工作在理性基礎(chǔ)上仍然難以擺脫西方法律現(xiàn)代性框架，這種暫時(shí)的容身和進(jìn)一步的學(xué)習(xí)是必要的，正當(dāng)?shù)模覀円嘁星逦奈拿饕庾R(shí)與自主意識(shí)，在上述理想性會(huì)通程序中勉力做出些貢獻(xiàn)，引起必要的改進(jìn)。至少，我們不再敵視作為中國(guó)文明核心意識(shí)的“家”，也不再武斷地要“全盤西化”，而是綜合西方眾家之長(zhǎng)為我所用。我們也需要為中國(guó)的超國(guó)家發(fā)展給出法律引導(dǎo)和空間，為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和金融創(chuàng)新提供激勵(lì)。我們也絕對(duì)不可以放棄此次編撰過程的法律啟蒙與文明啟蒙的雙重意義。中國(guó)的大改革、大發(fā)展、大轉(zhuǎn)型還在激烈進(jìn)行中，因此我不認(rèn)為本次民法典編撰可以窮盡或主要表達(dá)關(guān)于民事法律秩序的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)。實(shí)踐本身未充分展開或完成，立法只能是提供部分預(yù)測(cè)和引導(dǎo)。

我很看重此次民法典編撰的科學(xué)性、民主性與開放性，如此可以形成民事生活習(xí)慣的輸入與對(duì)話、民事立法目標(biāo)的學(xué)習(xí)與商談以及民事法律秩序的官民雙向建構(gòu)，逐步打破20世紀(jì)形成的立法中心主義中權(quán)力與知識(shí)的隱秘共謀與利益互持。

概言之，中國(guó)民法典而不是任何其他轉(zhuǎn)型國(guó)家的民法典，應(yīng)當(dāng)是人類民事法律文明的一次歷史綜合，應(yīng)當(dāng)保持立法的審慎與謙抑，確立“文明高于立法”的時(shí)代意識(shí)，認(rèn)識(shí)到優(yōu)良立法是對(duì)文明傳統(tǒng)及其實(shí)踐理性的尊重、模仿與合宜的損益，堅(jiān)持有限理性觀下的有限建構(gòu)論，為經(jīng)驗(yàn)和演化留下空間。中國(guó)民法典應(yīng)有自覺的文明負(fù)擔(dān)與合題取向，應(yīng)通過科學(xué)工作程序恰當(dāng)?shù)?、盡可能地吸納合理的傳統(tǒng)因素與民意成分。

民法典的當(dāng)代使命在于：其一，重建社會(huì)價(jià)值與社會(huì)秩序，反擊激進(jìn)主義，節(jié)制政治恣意，限定專家理性，尋求和解及維護(hù)民事生活本有的秩序和智慧；其二，肯定家的民事主體地位及其倫理與治理功能，提供制度性確認(rèn)與保護(hù)；其三，必要的遲延決斷，既為時(shí)代轉(zhuǎn)型提供價(jià)值和制度指引，又為創(chuàng)新變革保留必要空間；其四，合題取向，即民法典是一次歷史綜合，需對(duì)古典傳統(tǒng)和近現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)同時(shí)給出“同情的理解”和智慧的溝通，既不固守激進(jìn)主義遺產(chǎn)下的立法恣意，也不落入文化化約主義和復(fù)辟主義的窠臼，把握民事立法的歷史性與時(shí)代性的平衡。這實(shí)際上超越了具體民事立法的政治任務(wù)或工程意義，涉及到深層次的中國(guó)法律史與活的中國(guó)法傳統(tǒng)問題。

民法典要秉持大歷史觀，放寬理性判斷的時(shí)間尺度和經(jīng)驗(yàn)范圍，立足比較法和中國(guó)法兩個(gè)基礎(chǔ)。要有活的中國(guó)法傳統(tǒng)的自覺。羅馬法可以復(fù)興，中國(guó)法也可以，但復(fù)興不是簡(jiǎn)單復(fù)辟，而是尊重、接通、對(duì)話與整合。中國(guó)法律史研究要有“救死扶傷”的責(zé)任感與緊迫感，對(duì)民族生活傳統(tǒng)做出診斷、治療與固本。中國(guó)法律史要作為民法典的背景規(guī)范與理性來源。這些要求與理想規(guī)劃并不苛刻，而是內(nèi)在于立法和法律成長(zhǎng)的自身邏輯之中。

具體的民法典將如期完成，民法典與傳統(tǒng)和民意的深切對(duì)話一如既往。

責(zé)任編輯：柳君