7799精品视频天天在看,日韩一区二区三区灯红酒绿,国产xxxxx在线观看,在线911精品亚洲

“一國兩制”的國家理性——評梁美芬《香港基本法：從理論到實踐》

作者：田飛龍

來源：作者授權 儒家網 發(fā)布

? ? ? ? ? ?原載于 (本文刊載于《天府新論》2017年第6期）

時間：孔子二五六八年歲次丁酉十月初三日辛亥

? ? ? ? ? ?耶穌2017年11月20日

?

【內容摘要】香港是中西文明沖突的獨特產物，香港基本法是一國兩制與中國國際化的獨特憲制安排。一國兩制內含豐富的國家理性，其憲制目標不限于香港本身的繁榮穩(wěn)定和高度自治，亦包含著國家主權、安全與發(fā)展利益的高位訴求?；貧w二十年來，一國兩制的內在對峙，顯示的正是兩種制度的文化沖突與價值博弈，但在國家發(fā)展與法治進步條件下也展現(xiàn)出國家整合的明確取向與路徑，依法治港日益成為一國兩制實踐的最大共識。梁美芬博士的《香港基本法》一書即誕生于這一錯綜復雜的歷史時段，以具有內地經歷的香港法律人視角展現(xiàn)作為混合法的香港基本法之歷史、現(xiàn)狀和演變趨勢，呈現(xiàn)香港基本法實施的主要憲制爭議和制度細節(jié)，努力解釋和溝通普通法與大陸法傳統(tǒng)之間的法理差異和沖突。一國兩制首先是國家制度實驗，在香港面臨某種結構性轉型的發(fā)展難題，需要國家責任更加明確的確認與承擔，以及香港社會的共識凝聚與合力。從對峙走向整合，是一國兩制內含之歷史與制度辯證法的合邏輯展開，也是中國國家發(fā)展與國際化的合歷史互動。

?

【關鍵詞】一國兩制；基本法；依法治港；國家理性；高度自治

?

2017是香港回歸二十周年，關于一國兩制與基本法的紀念活動與會議布場絡繹不絕，從官方到民間均試圖找尋出這一實驗性憲制[1]的更多制度奧妙?？陀^而言，回歸二十年之一國兩制實踐大體成功，香港的繁榮穩(wěn)定與高度自治得到基本保障[2]，但香港社會的過度政治化與結構性撕裂也是事實，從占中運動、旺角暴亂到港獨宣誓，一國兩制內部的“一國”之主權、安全與發(fā)展利益[3]遭遇到回歸以來日益嚴峻的精神與政治挑戰(zhàn)。[4]從基本法上的國家期待來看，事關國家安全的23條立法未能完成，事關香港青年國家認同的國民教育未能推行，事關香港普選與國家治理實驗的政改未能闖關，事關兩地合理融合互動的“一地兩檢”仍在遭受立法會“拉布”之禍與反對派無理抵制。陳端洪教授曾將這一系列沖突現(xiàn)象歸因為一國兩制內在的“對峙”邏輯[5]，但這一憲制框架同樣內含了“整合”邏輯[6]，從整體看是一種符合歷史辯證法的法權結構。“五十年”的變與不變，正是“一國”與“兩制”的互動融合過程[7]。大體而言，回歸之后的二十年側重“對峙”，但主要的對抗性議題與政治能量已然釋放，這就隱含著未來三十年的“整合”主題，而依法治港與經濟融合正提供了“兩制”面向“一國”的精神與制度之歸航路線。一國兩制的成果清單與問題清單都是這一憲制運行中的正?，F(xiàn)象，需要我們在回歸二十年之際的“中期時刻”進行細致的檢討，以便更好地出發(fā)。

?

“借來的時間，借來的歷史”，梁美芬博士在其著作《香港基本法：從理論到實踐》“后記”[8]中引述的香港定位恰恰是理解一國兩制與香港基本法之憲制創(chuàng)造與實踐復雜性的絕佳入口。1842—1997，對大陸中國而言是以“反帝反封建”為主導歷史意識的現(xiàn)代化過程，其中包含了落后挨打的百年屈辱和愛國主義的犧牲凝聚[9]，一個超大規(guī)模的現(xiàn)代中國命運共同體歷經艱難困苦基本打造完成。但對于香港而言，盡管有援助內地革命、接納歷史性難民的經驗，其主體歷史卻是緊密追隨大英帝國的全球化、普通法治理及逐步成就為世界貿易中心。“借來”的隱喻似乎有某種僥幸，但在基督教文化中卻有著神圣的命運選擇感，而1997回歸在香港人的精神深處引發(fā)的絕不僅僅是宏大敘事層面的“回歸祖國”與開啟新命運，而是一種艱難的命運調適和對陌生祖國的重新理解與精神掙扎?！爸鳈嗷貧w”與“人心未歸”的兩相對照與落差，即便在2017回歸二十年之際依然鮮明可辨。呂大樂教授對香港人的這種精神困頓深有體悟，認為“時至今日，經歷了三十多年（由中英談判至今）的政治過渡，香港人始終仍未發(fā)展出一套站立于‘一國兩制’基礎之上的香港論述。”[10]

?

2016年初，香港公民黨發(fā)表《十年宣言》，以玫瑰色歷史記憶與戀殖傾向徹底展現(xiàn)香港反對派精英對“借來”之時光與歷史的內在認同與流連。[11]這種背靠殖民史的命運理解、悲情渲染與政治抗爭，成為香港民主運動的背景性規(guī)范。這些來自歷史與政治層面的香港社會精神因素逐步緊密地構成了對一國兩制與基本法之國家主權、安全與發(fā)展利益的規(guī)范性排斥。即便香港經歷了回歸時刻的“法律適應化”及回歸后的內在法律整合，但香港普通法依然大體掌握著基本法法理學的日常解釋權與香港法治社會的定義權。

?

撇開主權回歸與一國兩制的宏大敘事，我們赫然發(fā)現(xiàn)，香港依然是一個嚴密的普通法社會，一個延聘“外籍法官”、適用普通法地區(qū)判例以及在法理體系上努力與西方保持一致的高度自治型社會。[12]這種“法治”上的高度自治盡管有著基本法上的明確授權，但在其具體血肉和制度變遷意義上卻有著某種系統(tǒng)的封閉性及背向國家的精神定位。因此，回歸就不僅僅是一個時刻，而是一個綿長的歷史過程，一個在主權交接儀式之外更加艱難和不確定的國家建構過程。梁美芬博士的《香港基本法》正好提供了一種以法律透視政治社會變遷的獨特視角與精到而專業(yè)的分析。

?

一、香港：文明沖突的憲制結晶

?

1997年，香港回歸，大英帝國的全球殖民體系劃上句號，參加回歸交接儀式的查爾斯王子在當天的日記中黯然神傷，慨嘆“這是帝國的末日”[13]。對于“恢復行使主權”的中國而言，則是反帝反封建長期革命歷史任務的重要突破，是共產黨擔綱的現(xiàn)代國家建構的重大勝利。從象征意義上，這也是“兩個帝國”綿長的近代史拉鋸戰(zhàn)的當代斷點。盡管各自套有民族國家的國際法外殼，但中英兩國因其歷史與文化抱負都稟有一顆“帝國的靈魂”。英國著名的殖民史專家法蘭克·韋爾許（Frank Welsh）在《香港史：從鴉片戰(zhàn)爭到殖民終結》一書中敏銳地指出香港是“兩個帝國”的“私生子”，“要想說明香港的發(fā)展，必須結合過去兩個世紀以來英國、歐洲大陸和中國的政治史，因為其他地方發(fā)生的事件決定性地影響著香港的發(fā)展進程”[14]。從香港近現(xiàn)代史的前半段看，是大英帝國興起，中華帝國衰落，后半段則呈現(xiàn)出相反的歷史進程，而香港的命運就在兩個帝國的歷史起伏與文明沖突中綻放異彩。

?

但1997年，大英帝國并未完全“撤退”，其文明與制度遺產長期作為香港社會的核心價值觀及有效制度因素而發(fā)揮作用。中國關于香港回歸的宏大歷史敘事與政治宣傳，甚至基本法的精心構造，都不可能取代香港既有的價值觀、生活方式及其制度體系，而只是在其上籠罩了一個主權性的法理與憲制頂層。

?

我們用“一國兩制”來描述這樣一個奇特的憲制秩序，兩制清晰而分明，甚至“井水不犯河水”，但“一國”在香港法律體系內部究竟具有何種法理意涵和制度效能，成為回歸以來長期懸而未決的重大議題?；貧w以來的多層面沖突均與“一國”在香港社會的模糊性有關，而基本法上的中央管治權如何有效且有機地植入并作用于香港自治法律體系及香港社會，成為中央治港無法回避的憲制瓶頸。[15]香港反對派對此亦深明利害，一方面全力推進基本法下的“雙普選”進程，另一方面嚴密戒備中央管治權尤其是人大釋法權的常態(tài)化行使，維護近乎“完全自治”的香港普通法體系。人大釋法權如何正當、有效地“嵌入”香港法律體系，成為香港法治變遷的分水嶺。這一關節(jié)非比尋常，甚至涉及“司法主權”之爭。強世功教授曾結合香港回歸早期的“吳嘉玲案”討論過中央與香港法院之間的憲制權力競爭問題[16]。當時雙方相互陌生，難有信任，香港終審法院以附屬判詞形式主張完全的違憲審查權，對中央主權進行戰(zhàn)略突擊和壓力測試，中央則以立法者姿態(tài)發(fā)表嚴正聲明及實施憲制反擊，維護一國兩制秩序中的主權權威。香港終審法院在稍后發(fā)生的“劉港榕案”中進行了適度的戰(zhàn)略收縮，承認了基本法上的中央主權，但這里成了一個永久的憲制戰(zhàn)場，成了中央管治權與香港自治權的敏感結合部，每每觸動一國兩制在港實施的制度神經。梁美芬的《香港基本法》以法律人內部視角精彩呈現(xiàn)了這一驚心動魄的憲制斗爭歷史與場景細節(jié)。[17]

?

香港基本法在港實施的二十年，正是香港作為一個普通法社會緩慢啟動精神回歸的二十年。2014年白皮書及2017年張德江委員長關于香港回歸二十周年座談會的講話構成了前后一致的官方總結，但僅有這一自上而下之官方詮釋是不夠的，一國兩制的全面理解與基本法的準確實施還需要一種法律秩序內部的自我而平衡的理解。梁美芬博士作為香港法學教授、立法會議員、執(zhí)業(yè)大律師及受教于兩地及成長成熟于比較法訓練下的職業(yè)法律人，將其始于1980年代末接觸香港基本法起草人士開始近三十年的對一國兩制政策形成與基本法制定及實施的歷史與挑戰(zhàn)加以法律人的編撰和詮釋。這種訴諸自身時代經驗的“法律史編撰學”本身就是一種對香港與國家之平衡的愛。[18]這種深切理解歷史而倍加珍惜基本法的平衡之愛，在香港法律界以及香港社會尤其是青年世代之中并不十分普遍。

?

當然，凡訴諸歷史必觸動感情，梁美芬博士對香港回歸二十年的沖突與爭執(zhí)時時表現(xiàn)出一種痛惜之情，油然而生母性之特殊關愛的情愫，比如在后記中作者深情寫道：“回歸后，讓我們一齊努力，讓這個回到母體的小孩茁壯成長，有全局視野，有個人之處，與中國13億人民一起為中國創(chuàng)造奇跡?！盵19]在全書的結語段落中，梁博士更是將中國憲法作為母法，基本法作為子法[20]。這種倫理性比喻和期許的引入，使得本書就不僅僅是一部關于香港基本法的法理闡釋與案例評注類著作，更是一卷帶有濃厚中國人“家國情懷”的香港家書。這讓我想起自己在香港大學擔任訪問學者期間與合作導師陳弘毅教授的交流體驗，陳教授對一國兩制與基本法同樣飽含感情，曾以“回歸多風雨，理想一起追”為標題撰寫過富含歷史關懷的文章，并有“香港家書”系列專欄動態(tài)記錄香港回歸的精神歷史。[21]這種持中居正的香港法律人精神真正切合了一國兩制的初衷與期待，宛如一縷清泉兀自奔流在回歸后此起彼伏、驚心動魄的法律沖突和政治對抗洪流之側。這種理性而內蘊同情的香港法律人精神，自然難以為決絕于政治對抗及奮發(fā)于港獨分離的泛民主派及青年本土派所理解和認同。[22]

?

在此意義上，梁美芬博士結集出版的《香港基本法：從理論到實踐》一書在回歸二十年之際就具有了特別的基本法教育與觀念溝通橋梁的意義，也積極回應了1990年許崇德教授題詩相贈的“橋梁之約”[23]。這本書從內容上看非常完整獨到，大體包含如下板塊：其一，基本法的歷史與概念，其中給出了理解香港基本法所必要的一國兩制政策形成背景、立法起草的原則與過程以及關于比較憲法的某些關鍵性分類，比如憲法判例與憲法慣例，抽象憲法與具體憲法，不成文憲法與成文憲法，普通法與中國法，等等；其二，基本法中涉及中央管治權的關鍵性制度及其法理，比如第五章討論的修改權，第九章討論的23條立法問題，第十章討論的政改問題；其三，以香港普通法為線索的基本法專題，幾乎囊括了回歸以來所有最為重大的憲制爭議和對基本法理解具有重大影響的基本權利案件，從涉及臨時立法會合法性的馬維騉案、與人大釋法有關的居港權系列案、與全國性法律在港實施有關的吳恭劭案、與行政立法關系有關的剪布案、與跨境司法協(xié)助有關的張子強案以及與終審法院提請釋法有關的剛果金案，到涉及香港基本法上特權與公共政策安排的原居民權益案、綜合援助之孔允明案和公務員待遇調整之劉國輝案。[24]

?

梁博士討論基本法問題有一個非常好的比較法預設：香港基本法是普通法與中國法的制度結晶[25]。確實，這正是一國兩制的憲制魅力所在，也是困惑與難解之所在，因為如果不能采取恰當?shù)臍v史理解與比較法視角，對香港基本法往往會做出偏于“一制”的片面理解，比如偏于國家本位的主權理解會對香港的高度自治權產生困惑甚至敵意，同樣偏于香港本位的普通法理解也會對基本法上的主權、安全與發(fā)展利益產生誤解甚至抵制[26]?；痉ㄊ且粐鴥芍频姆苫?，其憲制定位與制度設計吸收但又同時高于普通法和內地一般的國家法。作為一種對香港與國家互惠互利的特殊憲制安排，基本法事務在內地管理體制上屬于中央直接掌控的專屬事務，通常非專責或非經授權的機構、部門或省份很難介入或享有話事權，其根本原因也在于基本法在憲制上的復雜性以及該法律秩序內部多重默契的歷史淵源不易為常人所透徹理解?；痉ǖ?2條的用意在于保護基本法制度及香港高度自治免受國家非專責機構與省份的干預，但絕非排除中央專責機構的指導與監(jiān)督，因為一國兩制內含了中央對香港高度自治權的憲制性保障責任。由此來看，2017特首選戰(zhàn)中候選人胡國興提出的“22條立法論”就是誤導性的，而關于“一地兩檢”爭議中反對派對第22條的解釋也是不能成立的。中央負責就必有其權力，而這些權力又必然帶有主權性質，這就打破了香港人慣常理解的普通法秩序。基本法所建構的憲制復合性與辯證性，除了要求中央和香港相互尊重兩制差異之外，還包含著“一國”對“兩制”的終極保障、塑造與變遷功能，而后者常常為香港社會所不察。最顯著的中央管治權塑造行為就是人大釋法，它提供了監(jiān)督和矯正香港自治權內部失衡與“司法至上”之實施性偏差的憲制糾錯機制。[27]

?

二、基本法：“一法各表”的法理糾纏

?

梁美芬全書論述，除了歷史回顧與概念澄清之外，主干部分就是基本法法理闡釋與案例評注。一部基本法，各自解讀，這種“一法各表”的現(xiàn)象從基本法起草過程就已存在，在回歸二十年的實施過程中更是出現(xiàn)了南轅北轍的解釋分歧與競爭。梁博士作為法律人顯然看到了基本法解釋傳統(tǒng)上的巨大張力及分裂態(tài)勢，而花費相當大的篇幅來辯駁和澄清一些主要的基本法法理誤解，舉其要者包括：

?

其一，《中英聯(lián)合聲明》作為基本法的憲制基礎；

?

其二，中國憲法僅有第31條適用于香港；

?

其三，基本法解釋權必須基于香港終審法院提請；

?

其四，基本法修改權必須經過香港立法會同意。

?

這還不是香港本地之基本法法理學誤解的全部，但已經足夠偏離一國兩制的初衷與原理，因而需要正本清源。梁博士的法理闡釋部分完成了這一釋疑解惑的工作，但還不能說完全取代了香港本地基本法法理學的主導權。我曾提出過“兩種基本法法理學”[28]的描述性概念，用于指稱香港基本法實施中的“法理學分裂”現(xiàn)象：其一，由香港法律界及香港普通法傳統(tǒng)闡釋形成的普通法自由主義基本法法理學，上述誤解與此有關；其二，由基本法立法資料、護法法學家之著述及歷次人大解釋與決定所構成的成文法國家主義基本法法理學。

?

這種法理學的話語競爭正是作為立法者的主權國家與作為授權自治地區(qū)的普通法社會之間紛繁復雜的憲制性沖突與對話。這種憲制對話的效果，從長期來看，是有助于中央管治權的制度化與依法治港的制度深化的，我們看到回歸后的五次釋法較好地解決了這種法律傳統(tǒng)沖突帶來的基本法法理危機，有效規(guī)管了香港的居留權秩序、政改秩序、行政長官繼任秩序、主權豁免秩序以及宣誓與選舉秩序?；氐缴鲜鏊狞c誤解，梁博士逐一給出了較為成熟的駁斥與澄清。

?

關于《中英聯(lián)合聲明》的憲制地位，在法律屬性上它屬于國際條約，但其主要功能在于實現(xiàn)香港的和平回歸，而不是規(guī)管1997之后的香港憲制秩序，因而與基本法之間不存在直接的憲制聯(lián)系。而基本法屬于全國人大的全國性立法，是代表中國人民作出的主權性決斷，盡管吸納和轉化了《中央聯(lián)合聲明》的有關政治承諾，但其直接的憲制基礎只能是中國憲法，也就是梁博士所謂的“母法”。香港基本法在法律體系上身處單一制的中國主權秩序之內，不可能有兩個“母親”。至于《中英聯(lián)合聲明》，其作為國際法條約的使命已經完成，其有關規(guī)范內容已經中國的立法決斷而完全吸納轉化，而負責條約執(zhí)行的中英聯(lián)合聯(lián)絡小組也已于2000年終止。1997香港基本法帶來的香港新憲制秩序，不再具有國際法屬性，也不再具有殖民憲制屬性，而成為中國主權法律秩序內部的一種特殊的地方憲制秩序。占中前后，末代港督彭定康曾撰文表明英國對香港民主負有道義責任[29]，而特區(qū)政府官方聲明直接指出：1997之后，英國對香港無主權、無治權、無監(jiān)督權。隨著白皮書之“全面管治權”法理與相關制度的嚴密建構，這種源自回歸過渡期的模糊性法理認知將逐步退出歷史舞臺。

?

第二點誤解涉及中國憲法與基本法關系。長期以來，基本法的“小憲法說”試圖隔斷中國憲法與基本法的憲制聯(lián)系，將香港實質性建構為法律意義上的準獨立實體。梁博士對此進行了犀利的法理批評，論證指出中國憲法整體適用于香港，在具體適用方式上采取了授權機制，授予香港以高度自治權，但這種授權并不意味著主權者完全退場，也不意味著授權范圍不可以進行合法調整，比如人大決定權和修改權就可以調整具體授權范圍，附件三可以增減法律，第159條可以單方面修改基本法。實際上，只有單一憲法條文適用于香港的說法在法理上完全無法成立，因為單一憲法條文只是施米特意義上的“憲法律”，其效力前提是作為根本法的整體憲法秩序存在，舍此前提，孤立的憲法條文甚至不具有憲法規(guī)范意義。皮之不存，毛將焉附？我們無法想象中國憲法與香港基本法之間僅有第31條這一根“毛”聯(lián)系著。

?

至于基本法第158條之解釋權爭議，屬于香港基本法實施中最為突出和激烈的爭議，因為人大釋法權是中國法上的制度原則，在普通法傳統(tǒng)中無法理解更不愿意接受。但隨著五次人大釋法的具體實踐，釋法僅限于終審法院提請的僵化理解已經過時，人大主動釋法與特首提請釋法已經成為基本法秩序內合法有效的解釋啟動程序，同時也構成對終審法院提請權的一種必要而正當?shù)谋O(jiān)督與制衡機制。[30]梁博士在多個典型案例討論中均涉及對人大釋法權與香港終審權關系及其互動機制的討論，其中最為詳盡的案例材料就是居港權系列案。居港權案也是首次觸動人大釋法的憲制性案件，從吳嘉玲案到劉港榕案再到莊豐源案，我們看到了人大釋法權之合法性與正當性的艱難確立過程以及與香港終審法院之間的復雜憲法斗爭。在吳嘉玲案中，香港終審法院對其終審權與違憲審查權進行了充分的戰(zhàn)略突擊和壓力測試，甚至主張可以對全國人大常委會的有關行為進行合憲性審查，如果人大不以釋法行為加以反制，這就會造成香港憲制秩序內的“廢止法理”——這種荒謬的地方司法主權理論曾經盛行于南北內戰(zhàn)前的美國，當時南方各州的最高法院主張可以依據州憲法審查并判決聯(lián)邦法律違憲無效。[31]人大及時的反制性釋法及相關的監(jiān)督性表態(tài)，最終促成了香港終審法院在劉港榕案中改弦更張，充分承認全國人大常委會之解釋權的合法性以及有關行為不受香港法院管轄。當然，這種憲法斗爭不可能一勞永逸，它只是大致勘定了中央管治權與香港司法權的權限邊界，確立了香港普通法對中國成文法權威與權力的承認法理，但不意味著香港終審法院從此將自覺自愿地順從中央的管治權威，放棄法理與制度競爭。相反，在后續(xù)的莊豐源案中，終審法院通過解釋方法調整而機巧地規(guī)避了人大釋法，屬于個案性規(guī)避，但不再提出主權性挑戰(zhàn)。[32]限于時效性，梁博士未能在討論中增加關于人大第五次釋法的內容，這一次釋法屬于主動釋法，有效規(guī)管了香港的選舉秩序和宣誓秩序，成功解決了立法會港獨宣誓帶來的憲制危機，同時較好地監(jiān)督和指引了香港司法發(fā)展出兼顧國家利益的普通法法理學，對塑造和引導香港新法治的生成以及建立針對香港憲制演變之“司法至上”趨勢的制衡性憲制機制具有積極意義。[33]當然，筆者相信梁博士在未來的書稿修訂中一定會納入相關內容的。

?

關于基本法修改權的討論很有意思。我同意梁博士關于基本法不可輕言修改以及基本法之修改受制于中央對港有關方針政策限制的觀點。但有一點，也是梁博士多次指出的，香港人認為基本法修改必須經過本地程序，這顯然是一種誤解，顯示出香港人理解基本法可能大多不認真去讀基本法，而主要根據公知評論和律師意見而采信。盡管香港律師基本上是專業(yè)取向的，但也不能排除刻意的政治化解讀以及囿于普通法傳統(tǒng)的法理視野局限。梁博士的討論常常能夠超越普通法的單一視角而以國家法高度加以觀察分析，是非常難能可貴的。

?

三、回歸：東方之珠的中國時光

?

作者在第十七章結語篇中以“政治的妥協(xié)，妥協(xié)的法律”作為標題，對全書的歷史、法理與案例討論加以總結。確實，理解香港基本法這樣的復雜事物，脫離了一國兩制的具體歷史語境，脫離了兼容成文法和普通法的比較視野，脫離了對回歸以來典型基本法案例的深入剖析，幾乎注定是會陷入單一思維與視角之局限當中的。必須承認，梁博士苦心孤詣呈現(xiàn)的關于香港基本法之歷史、法理與案例的全部論證與細節(jié)，并未在香港社會真正達成一種共識?；貧w二十年，香港基本法仍然處于兩制所在之法律大傳統(tǒng)的艱難拉鋸之中，人大釋法依然遭到相當程度的反對與抵制，香港的國家認同及兩制實質融合的國家建構進程仍然受到較強的精神排斥。因此，繼續(xù)從“歷史、法理和案例”的平衡學術路徑書寫香港基本法的法律史和“香港家書”，仍有豐富的實踐素材和巨大的理論空間。梁博士的身體力行與精辟論述，給香港法律人、香港社會重新全面準確理解一國兩制與基本法提供了一個恰當?shù)慕蝗谛砸暯呛蜆蛄盒钥蚣?。當然，國家亦有責任對一國兩制與基本法秩序提供更為妥切和系統(tǒng)化的法理論述，繼續(xù)矯正香港普通法法理學的“國家盲區(qū)”和對普通法適用地區(qū)及權利法理的過度依賴，同時也要高度尊重香港法治的依法自治與專業(yè)精神。“妥協(xié)”是必要的，但不是目的，最終的目的是有原則的進步。香港基本法的法理重構與法治更新需要在原則與妥協(xié)之間尋求新的平衡。

?

中國歷來是內含天下的文明帝國，其宏闊抱負絕非簡單的經濟現(xiàn)代化或民族國家的西方標準可以完全框范，相反，中國試圖在歷經百年犧牲奮斗而大體解決救亡圖存和經濟現(xiàn)代化的基礎之上，對周邊及世界承擔起更加開闊的責任。這種世界歷史抱負類似于1787年《聯(lián)邦黨人文集》第1篇漢密爾頓確定的美國為世界進行典范創(chuàng)造的抱負[34]，但又要比美國抱負更具和平、分享與平等內涵。2017的中國已不再積貧積弱或對西方世界完全無知，也不會簡單羨慕或膜拜任何西方模式，其制度與文化自信經由經濟自信而奠基，正在逐步完成一種體系化建構，追求某種“中國模式”的普遍化。[35]

?

當代中國因其文明使命、經濟體量與政治抱負，將大體在四個相互關聯(lián)的層面實現(xiàn)國家的全面發(fā)展和超越：其一，作為治理現(xiàn)代化基礎的、逐步標準化的“民主法治國”；其二，作為政治決斷與代表機制的、理性化的“新黨國”；其三，作為區(qū)域一體化與命運共同體憲制建構擔綱者與立法者的“新中華帝國”；其四，作為天下主義永久和平秩序塑造者與建設者的、真正的“歷史終結者”。[36]這一宏觀歷史議程不局限于21世紀，但主要從這一世紀開始，其世界歷史意義類似于1500年西方的地理大發(fā)現(xiàn)。“一帶一路”戰(zhàn)略即在這一過程中醞釀成熟，而粵港澳大灣區(qū)更是提供了“走出香港，融入國家”的地緣性、長期性發(fā)展機遇。

?

香港未來應放置于這樣的國家進程中思考與規(guī)劃。當然，國家發(fā)展還存在太多需要反思和打磨的細節(jié)，也需要戰(zhàn)略理論與秩序哲學的重大突破，甚至需要對“一帶一路”沿線國家開展長期深入的“區(qū)域研究”，以及按照中國人理解與經驗來書寫“新世界史”。這一歷史過程必然涉及中國與西方更加緊密也更加激烈的關聯(lián)和競爭，而香港作為中英兩大帝國歷史變遷的最佳見證人和受益者，其經濟管理、治理體系、國際地位和“帶路”優(yōu)勢不可低估，也恰好成為香港對國家持續(xù)做出實質性貢獻的全新著力點，也是香港社會和香港青年的最大機遇所在。[37]更關鍵的是，在西方經濟持續(xù)疲弱和逆全球化[38]以及西方國際干預進入“長期短缺”時代的條件下，香港的經濟升級與政制發(fā)展更多需要思維轉型，從“背向國家的民主觀”轉向“面向國家的民主觀”。這是2017之后香港未來三十年內需要聚焦改變的關鍵點。

?

1997之前，香港在借來的“英國”時光中成為東方之珠，成就了作為發(fā)達資本主義社會和專業(yè)化普通法社會的歷史奇跡，但1997實質性改變了香港社會與香港法治的憲制框架與演變路徑，香港之當代命運亦主要系于如何在回歸后的“中國”時光中逐步完成精神與制度的結構轉型。這一轉變不是要改變香港既有文明生活方式與價值觀，而是要將香港法治合理地嵌入一個不斷成長和擴展中的中國法秩序體系之中，這也是一國兩制的辯證內涵所在。這是香港作為一個普通法社會面向國家秩序的精神回歸過程。梁博士的《香港基本法》給出了這一精神回歸的若干重要線索與支點，是對一國兩制與香港基本法全面準確實施的獨特法理貢獻。

?

四、未來：發(fā)展性難題與國家責任

?

梁美芬教授主要從香港基本法之法律維度立論，實際上這一部法律鑲嵌于一個偉大的憲制實驗過程：一國兩制與國家治理現(xiàn)代化。在香港管治與基本法權威面臨“公民抗命”與本土主義沖擊之際，我們需要更加明晰一國兩制發(fā)展的國家責任，不可輕言失敗，需要反思檢討及對癥下藥。

?

一國兩制是互惠互利的國家憲制實驗，必須是國家與香港不斷確認初衷、加固共識、協(xié)力推進，才能克服危機，迎來新的生命空間與可欲前景。一國兩制要超越“對峙”，走向“整合”，就需要國家與香港各自清晰化自身責任與邊界，為未來三十年的一國兩制與基本法實驗開辟出新章，與各種版本的本土主義乃至于港獨理論展開競爭并予以法理及制度層面的結構性壓制及化解。下面先從呂大樂的“發(fā)展性難題”談起，再結合2017特首選戰(zhàn)以來的香港管治情勢聚焦確認一國兩制發(fā)展的國家責任。

?

（一）一國兩制的發(fā)展性難題

?

香港回歸二十年，回歸時刻的“命運焦慮”在某種意義上不是消解了，而是得到了延續(xù)甚至激化，香港泛民主派及青年本土派在精神深處的不安與躁動更形加劇。大陸官方對“一國兩制”的總結策略是：其一，香港的繁榮穩(wěn)定與高度自治得到維持，一國兩制是成功的；其二，回歸二十年出現(xiàn)的央港沖突和兩地矛盾，根源在于“依法治港”未能深化，一國兩制之“國家建構”主題未能凸顯；其三，一帶一路之類的經濟融合戰(zhàn)略可以帶來兩制互動整合的積極前景與空間。

?

在此論述策略下，從2014年“白皮書”框架開始，大陸官方試圖重塑“一國兩制”的歷史解釋權與發(fā)展主導權。但是，這種頗具國家主義雄心和國家理性底色的新論述和新方向，似乎在香港社會激起了更大的恐懼與反彈，似乎與香港人想象和遵循的“一國兩制”圖景及其演進方向大有出入，香港人在反方向上建構出對抗性的“本土主義”[39]。

?

一國兩制實踐中出現(xiàn)“國家主義”與“本土主義”的全新對峙，其憲制沖突強度已超過既往的“建制/泛民”及民主回歸論范疇。這些是怎么發(fā)生的？兩制間的精神分歧是如何各自演變及加劇的？作為資深的香港社會學家，呂大樂先生長期致力于研究香港社會變遷歷史與規(guī)律，其《尷尬的香港，仍在準備中》[40]一文給出了中肯理性的回答，正確提出了一國兩制的“發(fā)展性難題”。這一難題可以大致表述為：1980年代奠定的一國兩制及其基本法秩序，乃是建基于一種保守主義和兩制區(qū)隔主義的時代共識基礎上，以香港的過去和國家的現(xiàn)況為經驗根據，未能對1997之后香港與國家的各自變化及未來關系模式展開積極想象和建構，更無精神及憲制上的充分準備。

?

呂先生全文圍繞這種“發(fā)展性難題”展開，將其合理地細化為“五大尷尬”：其一，九七回歸的確切歷史與憲制性質未能獲得充分理解；其二，一國兩制的最大共識在于維持現(xiàn)狀，而不是尋求周全方案；其三，“五十年不變”逐步由保障變?yōu)槭`，妨礙香港社會應變更新；其四，一國兩制安排未能穩(wěn)妥考慮和回應“代際正義”難題，無力應對青年世代訴求；其五，一國兩制缺乏前瞻性與發(fā)展性視野?？陀^而言，呂先生的這些犀利論斷，在回歸二十年“褒貶兩極”的各式討論中，是客觀面對歷史和真正面對問題的警世之論。

?

“五大尷尬”是參與“一國兩制”制度實驗的央港雙方共同的尷尬。回歸二十年，正是基于“一國兩制”在精神及內在制度方案上的不完備性，央港雙方各有重大的意義挫折：對中央而言，香港“人心回歸”始終未能解決，23條立法和國民教育這類國家建構常規(guī)議題始終受挫，兩地融合更是遭遇香港地方抵制；對于香港而言，政經形勢朝著日益不利方向發(fā)展，既往的全面優(yōu)勢和國際聯(lián)系未能得到鞏固，政改之路艱難困苦，青年本土激進攪擾，國家干預日益強硬。在互有挫折的張力積累中，香港社會運動終于走到占中對抗，繼而升級為旺角暴亂及港獨分離。[41]這一發(fā)展已大大超出“一國兩制”固有范疇和底線。

?

呂大樂先生基于社會學家的在地敏感性之分析，給人極大啟發(fā)。不過，對“一國兩制”的評價與展望也不可過于悲觀。一國兩制是國家塑造的特別憲制框架，其背后有著深刻的國家理性基礎和中國治理哲學中的辯證法思維，是一種“以時間換空間”式的歷史秩序生成智慧。呂先生的“尷尬論”于香港或許是一種歷史與精神的真實，但在國家而言卻不盡然。國家決斷實行一國兩制固然有種種歷史和實力的局限，但其貫穿始終的國家理性基礎則從未改變：以香港獨特優(yōu)勢支持國家現(xiàn)代化與國際化，為了國家發(fā)展利益而暫時擱置主權法理。這使得“一國兩制”背后的國家理論與國家建構方案變得相對模糊殘缺，造成了國家理性偏離國家理論的奇特安排。但國家從未忘記自身的主權身份與建構任務，故在面對香港社會的保守性乃至于對抗性的條件下，更加凸顯了國家建構的意志、法理與制度化努力，人大釋法及人大政改決定構成了有限但重要的國家建構制度化成果。未來三十年的主題，除了繼續(xù)維持兩制合理差異與活力之外，具有國家建構意義的依法治港與經濟融合將成為主流方向。

?

但要害問題仍然在于，國家始終有全局及清醒的秩序藍圖，國家已經重新規(guī)整和出發(fā)，但呂先生指出的“香港人始終仍未發(fā)展出一套站立于‘一國兩制’基礎之上的香港論述”的精神保守性與尷尬處境仍難以看到改觀跡象和路徑。一國兩制的“發(fā)展性難題”也許不在于國家無所作為，而是香港需要一次嚴肅面對國家與主權秩序的精神大轉型，在身份認同之“國際”與“本土”之間續(xù)補“國家”缺環(huán)。

?

（二）國家責任與新香港之意義

?

2017特首選戰(zhàn)之后的香港并不平靜，中央治理香港也漸趨主動甚至強硬，“一國”在觀念與制度意義上對“兩制”的整合性塑造作用在逐步增強。這種變化并非始于近期，而是最近數(shù)年內在央港沖突背景下，中央治港逐步擺脫“一國兩制”下的自我約束習慣及更多訴諸“依法治港”[42]原則及其管治權制度化而引起的現(xiàn)象。香港社會能夠感知這種變化，甚至非常敏感或反感，但卻無法根本扭轉這一進程。與這一偏于“一國”的憲制性調整方向有關的事件在近期引起多方關注，頗有中央及特區(qū)政府為香港社會尤其是反對派“立規(guī)矩”和“亮底線”的意味。

?

在立規(guī)矩方面，選戰(zhàn)之后相對密集的、針對社運人士的刑事檢控，比如旺角暴亂案、占中案以及宣誓港獨的梁游案，是通過香港法治本身確立相關的新判例法規(guī)范，扭轉“七警案”判決以來香港司法背向國家、罔顧基本法之“一國”法益的司法法理學傾向。法治反港獨成為治港共識。

?

在“亮底線”方面，中聯(lián)辦法律部王振民部長在2017年4月的一個基本法研討會上明確闡明，香港永久回歸是既定憲制事實，一國兩制在香港如果失敗，香港失去的將是全部[43]。筆者記得2014年8月中旬，中聯(lián)辦張曉明主任關于香港政改亦有類似說法，大意是中央并不受制于香港之成敗。更早期的1980年代，鄧小平在規(guī)劃一國兩制時亦有提及，國家現(xiàn)代化需要香港的幫助，但不可能完全依賴或受制于香港。時過境遷，2017年的國家改革發(fā)展對香港的依賴、對一國兩制成敗的依賴已有所降低。

?

然而，一國兩制不可輕言失敗，因為總體上一國兩制并非?；萦谙愀鄣倪^渡性憲制安排，也不是局限于國家經濟現(xiàn)代化的窗口措施，而是中國全面現(xiàn)代化與國際化的一場國家制度實驗。既然是國家實驗，其成敗就絕不僅僅是香港之損益，而是國家最終買單。

?

具體而言，一國兩制在香港繼續(xù)實施的國家性意義依然突出：第一，一國兩制正在進入“二期工程”，香港基本法及其系統(tǒng)經驗對于國家治理現(xiàn)代化的結構與細節(jié)仍然具有示范與先導意義，香港作為“治理特區(qū)”的憲制價值逐步超過“經濟特區(qū)”；第二，國家的一帶一路戰(zhàn)略事關民族復興大業(yè)和21世紀全球新秩序大局，但對主流世界的系統(tǒng)知識與交往經驗方面仍然需要香港協(xié)力；第三，粵港澳大灣區(qū)建設需要一個驅動核心，若非香港承擔，也至少是香港與深圳共同承擔，香港信心與香港參與依然重要；第四，香港民主化及其憲制檢討是中國整體性的國家建構與立憲民主進程之有機部分，是內地任何發(fā)達城市之改革所無法取代的；第五，港獨與本土分離主義在中央干預、香港法治及香港社會自我凈化作用下已呈現(xiàn)頹勢，和解政治顯露曙光，一國兩制應做更積極思考，釋放其豐富的制度活力與創(chuàng)造性，對香港與國家可以繼續(xù)雙贏。

?

香港在“借來的時光”中成為世界奇跡，一國兩制對于這一奇跡的延續(xù)居功至偉。香港社會在過去數(shù)年出現(xiàn)了社運激進化和港獨等背離一國兩制初衷的行為，損害香港前途和國家利益，是中央和香港社會需要共同檢討和治理的。但這不等于將一國兩制是否成功或如何繼續(xù)實施的憲制責任簡單拋給香港。無論是基本法秩序，還是國家政治經濟實力和戰(zhàn)略需要，一國兩制都是一場國家性實驗，國家必須承擔主要和首要的責任。我的理解是，以法治立規(guī)矩遏阻港獨，以成敗論提示風險，其出發(fā)點仍然是希望香港以積極心態(tài)和參與動作善待一國兩制給出的“歷史時光”，面向國家重新思考和重新出發(fā)，而絕非某種“一制化”的暗示或推卸一國兩制的國家責任。

?

總之，守護好基本法，全部準確實施基本法，就可以為一國兩制之憲制實驗的展開及國家整合的制度性落實提供堅實的法治保障。梁美芬的《香港基本法》一書展示了一種作為“混合法”的香港基本法之歷史、現(xiàn)實與演變的觀念結構和制度細節(jié)，對于未來中央依法治港的具體深化及與香港普通法和自治體系的憲制性連接，能夠起到某種鋪墊、提示、溝通與橋梁的獨特作用。這是香港法律人的國家責任倫理自覺，也是一國兩制之強健生命力的體現(xiàn)。

?

注釋：

?

[1]這一實驗性憲制具有非常突出的辯證法思維與實踐理性特征，內含多重的“二律背反”，對這一憲制框架較為系統(tǒng)的政治哲學闡釋，參見陳端洪：“理解香港政治”，載《中外法學》2016年第5期。

?

[2]權威性總結參見《習近平在慶祝香港回歸祖國20周年大會暨香港特別行政區(qū)第五屆政府就職典禮上的講話》（2017年7月1日）以及《林鄭月娥在香港特別行政區(qū)第五屆政府就職典禮上的演講》（2017年7月1日）。

?

[3]“主權、安全與發(fā)展利益”是完整意義上的一國兩制之國家理性，從《中英聯(lián)合聲明》（1984）簽署以來有一個逐步調整和清晰化的過程，如今已成為中央治港的共識與出發(fā)點，關于香港的“繁榮穩(wěn)定與高度自治”也必須放置于這樣的國家理性框架中才能獲得正確而全面的理解，有關分析參見田飛龍：“一國兩制的國家理性與未來發(fā)展”，載《多維CN》2017年7月號。

?

[4]即便是秉持“民主回歸論”相對溫和立場的民主黨，在歷史觀與政治認同上亦與國家體制之間存在客觀鴻溝，參見香港民主黨：《站在歷史巨人肩上：民主黨對香港與中國關系的回歸及展望》以及《回歸二十年：一國兩制‘不走樣、不變形’？》，2017年6月11日。

?

[5]陳端洪教授的“憲制對峙論”源于其1990年代對行政訴訟法憲制意義的獨特觀察，參見陳端洪：“對峙——從行政訴訟看中國的憲政出路”，載《中外法學》1995年第4期。

?

[6]鄭戈教授正確解讀出了一國兩制的“國家整合”內涵并預言了最終走向“一制”的可能性，參見鄭戈：“一國兩制與國家整合”，載《二十一世紀》（香港）2017年6月號。

?

[7]在此意義上，香港本土主義即為對抗這一整合過程而產生，“一地兩檢”則具有加速這一整合的政治經濟意義，參見田飛龍：“一地兩檢的香港痛點”，載多維新聞網http://blog.dwnews.com/post-967879.html，2017年8月19日。

?

[8]梁美芬：《香港基本法：從理論到實踐》，法律出版社2015年版，第325頁。

?

[9]習近平主席在2017年7月1日香港回歸紀念講話中以較大篇幅重述中國近現(xiàn)代史，飽含對香港的深切期待，有關解讀參見田飛龍：“‘一國兩制’需凝聚歷史與法理共識”，載《紫光閣》2017年7月號。

?

[10]參見呂大樂：“尷尬的香港，仍在準備中”，載《二十一世紀》（香港）2017年6月號，第4頁。

?

[11]對公民黨立場的精神批評，參見田飛龍：“公民黨十年宣言的錯謬‘香港史觀’”，載香港《大公報》2016年3月22日。

?

[12]對香港法治的批評，參見田飛龍：“七警案、特赦論與香港司法改革”，載《中國評論》（香港）2017年7月號。

?

[13]參見“‘這是帝國的末日’——香港回歸時查爾斯日記原文曝光”，載《晚霞》2007年第1期。

?

[14]參見法蘭克·韋爾許：《香港史：從鴉片戰(zhàn)爭到殖民終結》，王皖強、黃亞紅譯，香港商務印刷館2015年版，第5頁。

?

[15]從長期治理來看，存在一個從“統(tǒng)戰(zhàn)治港”向“依法治港”的范式轉變，這是由一國兩制及中國治理現(xiàn)代化的憲制發(fā)展需求決定的，參見田飛龍：“統(tǒng)戰(zhàn)治港與依法治港的協(xié)調及優(yōu)化”，載《中央社會主義學院學報》2017年第3期。

?

[16]參見強世功：“司法主權之爭——從吳嘉玲案看‘人大釋法’的憲政意涵”，載《清華法學》2009年第5期。

?

[17]具體參見梁美芬書，第110-132頁。

?

[18]梁美芬博士在自序中憶及其師許崇德教授的教誨“要愛護《基本法》如同生命一樣”，參見梁美芬書，“序1”，第1頁。

?

[19]參見梁美芬書，第325頁。

?

[20]參見梁美芬書，第320-321頁。

?

[21]參見陳弘毅：《香港特別行政區(qū)的法治軌跡》，中國民主法制出版社2010年版，

?

[22]近期關于黃之鋒等人“占中案”改判加刑事件的政治對抗，顯示出香港法治的理性精神及其與反對派激進運動的規(guī)范性張力，香港大律師公會與律師會的聯(lián)合聲明頗具典范意義，對戴耀廷式“公民抗命”的“違法達義”邏輯再次予以批判否定，參見《香港大律師公會和香港律師會就著近日對司法獨立的批評的聯(lián)合回應》，2017年8月18日。

?

[23]這是許崇德教授為梁美芬學成歸港寫的一首詩，其中有這樣的詩句“畢業(yè)辭京歸海島，常來母校做橋梁”，參見梁美芬書，“序1”，第1頁。

?

[24]詳見該書目錄。

?

[25]參見梁美芬書，第318頁。

?

[26]香港本地習慣于將基本法理解為“小憲法”，這是不完整和具有誤導性的，梁著對此已有批評，參見梁美芬書，第33—35頁。

?

[27]參見田飛龍：“一國兩制、人大釋法與香港新法治的生成”，載《政治與法律》2017年第5期。

?

[28]參見田飛龍：《香港政改觀察：從民主與法治的視角》，香港商務印書館2015年版，第六章“白皮書波瀾與兩種基本法法理學”，第133-148頁。

?

[29]參見彭定康：“香港困局考問英國道義責任”，載《金融時報》（英國）2014年9月3日。

?

[30]迄今為止，香港終審法院只在2011年剛果金案中主動提請過1次，有關法律程序要件的討論參見李蕊佚：“香港終審法院啟動提請釋法程序的要件”，載《中外法學》2017年第4期。

?

[31]參見張千帆：《憲法學導論：原理與應用》，法律出版社2004年版，第206頁。

?

[32]參見梁美芬書，第132-139頁。

?

[33]我對這一憲制更新意義進行了個案研究和深入闡發(fā)，參見田飛龍：“一國兩制、人大釋法與香港新法治的生成”，載《政治與法律》2017年第5期。

?

[34]參見漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第3頁。

?

[35]參見田飛龍：“新列強時代的中國與世界”，載《多維CN》2017年2月號以及“中國模式的屬性與未來”，載香港《大公報》2017年6月3日。

?

[36]這一文明前途的思想根據，參見田飛龍：“儒學在中國政治新發(fā)展與人類和平秩序中的意義與作為——在‘儒學重光’學術研討會上的發(fā)言”，載于儒家網http://www.lfshouyuan.com/article/id/8980/，2017年8月18日訪問。

?

[37]部分香港青年已有所自覺，參見陳曉鋒、王宸曦主編：《“一帶一路”與青年機遇》，浙江大學出版社2017年版。

?

[38]對這一趨勢的政治學分析，參見任劍濤：“逆全球化、民主軸心與全球化重構”，載《探索與爭鳴》2017年第3期。

?

[39]對這一建構過程的梳理，參見劉強：“香港本土意識的歷史由來”，載《廣東省社會主義學院學報》2016年第2期。

?

[40]呂大樂：“尷尬的香港，仍在準備中”，載《二十一世紀》（香港）2017年6月號。

?

[41]對香港社會運動與法制變遷的考察，參見田飛龍：“香港社會運動轉型與《基本法》變遷”，載《中國法律評論》2015年第3期。

?

[42]對“依法治港”的權威性解讀，參見齊鵬飛：“習近平依法治港的新理念新思維”，載香港《紫荊》2016年5月號。

?

[43]環(huán)球視線http://www.focustt.com/2017/0502/40796.shtml，2017年8月19日訪問。

?

責任編輯：姚遠

?

?