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徘徊于西方和非西方之間的“法治”

——《法律的規(guī)則》譯后記

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

時間：孔子二五六六年歲次乙未年五月初九日辛未

           耶穌2015年6月24日

這是一部長達700頁的英文論文集，自其1999年問世以來已有十余年。其問世時，“法治中國”剛剛?cè)霊棧母镒h程開始緩慢而艱難地接納并轉(zhuǎn)化嚴格屬于西方現(xiàn)代性核心構(gòu)成的“法治”精神及其制度原理。如今，在治理現(xiàn)代化的宏闊議程上，“法治”經(jīng)由執(zhí)政黨的主題性確認、決斷與規(guī)劃，已進入治國理政的核心話語，開辟了中國改革新三十年的基本道路。值此“法治中國”方興未艾之際，重溫這部以法治為主題、具有各文明間歷史與文化比較對話意義的論文集，仍有十分重要的理論與實踐意義。本書中文版亦經(jīng)筆者精心組織及推動而最終問世。

本書是1999年由意大利權(quán)威法律學者籌辦的一次大型國際法治比較學術(shù)研討會的論文合集。這不是一次普通的國際研討會，而是在20世紀末舉辦的幾乎囊括世界主要文明區(qū)域及其代表性法律學者的“文明對話”法律專場。作為西方現(xiàn)代性核心概念的“法治”盡管獲得了理論形式上的完善和國際主流價值觀的認同，但在具體的價值融入與制度實踐上，尤其是在非西方的發(fā)展中國家語境中，仍然存在某種嚴峻的“接受性”障礙，其與宗教、文化、政治和民情之間均產(chǎn)生了強度不一的張力和適應(yīng)性沖突。這種異質(zhì)文化共同體對于“法治”的審慎、排斥甚或有限接受具有復(fù)雜深遠的民族、宗教、文化、殖民史與全球化背景。本書諸多論文即圍繞“法治”發(fā)生史與接受史的基本問題展開歷史、理念與制度實踐的比較研究。西方的法治故事呈現(xiàn)在本書的第一到第三部分，主要涉及法治的概念、法治與相鄰概念的比較、西方內(nèi)部的法治比較（英美法德四國）、法治的當代困境與辯論格局、法治與政治思想的勾連等。非西方的法治故事呈現(xiàn)在第四到第六部分，主要涉及伊斯蘭、印度、中國和非洲的法治歷史與轉(zhuǎn)型經(jīng)驗。對于后者，殖民史與法治史的復(fù)雜交織以及綿延不絕的文明沖突經(jīng)驗，是法律全球化的重要構(gòu)成，也是非西方世界法治轉(zhuǎn)型的基本困境。

這種異質(zhì)文化共同體對于“法治”的審慎或排斥，來自多元化的理由與限定。第一，“法治”的西方色彩與殖民歷史相聯(lián)系，在知識接受與民族情感層面相對削弱了其所具有的“普適性”，并有可能演化為一種政治性的對抗。第二，現(xiàn)代法治主要是啟蒙運動以來理性樂觀主義的產(chǎn)物，這一產(chǎn)物在實踐中遭遇到了所有現(xiàn)代性要素的普遍性困境——與“傳統(tǒng)”的關(guān)系——這一困境在西方尚有“殘留與回聲”，何況是非西方的異質(zhì)文化共同體。第三，西方中心主義可能帶來的“文明沖突”的普遍化和“文明對話”的不足進一步加劇了對“法治”的單一化和形式化的理解，割裂了法治類型與文化屬性之間的歷史聯(lián)系，造成理念溝通與制度安排上的困難。第四，“法治”在非西方文明體內(nèi)的傳播，存在“精英化”傾向，缺乏大眾社會根基，最終導致這一普遍的現(xiàn)代性要素只被階段性地歸于一種“現(xiàn)代精英政治”的附屬物，使得法治移植與民族生活產(chǎn)生嚴重隔離和緊張，這在印度較為典型。第五，非西方文明體對于“法治”所根植的西方傳統(tǒng)缺乏一種真正“理性、完整而健全”的理解，也缺乏對本民族政治法律文化的審慎反思，其“法治轉(zhuǎn)向”大多基于外部壓力、歷史偶然或精英野心，從而導致這樣一種發(fā)生路徑普遍缺乏針對“法治”的民族性理解過程和民主性建構(gòu)過程，法治不可避免地帶上了政治工具主義和功利主義的胎痕。

當然，基于特定歷史條件下的生存理性和決斷需求，帶有建構(gòu)現(xiàn)代政治目標的“法治”構(gòu)造，其倉促操作與功利趨向也情有可原。但務(wù)必謹記，“法治”的真正“落地生根”必須經(jīng)過“民族性理解”和“民主性建構(gòu)”，需要得到民意持續(xù)穩(wěn)定的接受個維護。在常態(tài)法治國家，法律是凝固的民意，民意是涌動的法律，由此構(gòu)成民意變遷對法律變遷的某種周期性互動機制。在發(fā)展中國家，法律與民意之互動還具有了轉(zhuǎn)型語境所特定化的現(xiàn)代啟蒙意義。這就需要在總體的現(xiàn)代政治的前提下具有清醒的“補課”意識，在法治吸納政治的同時亦需要十分謹慎而智慧地吸納、回應(yīng)甚至引導民意，使法治與司法成為國家政治與社會民意的規(guī)范性與權(quán)威性的溝通中介，兩向輸出法言法語和法治理性。這必然是一個復(fù)雜艱難甚至時有反復(fù)的實踐過程，需要耐性、智慧和高超的議題操作與引導技藝。在此意義上，法治建構(gòu)亦成為一種嚴格的國家與政治建構(gòu)事業(yè)，無論其披上的是“復(fù)雜形式的政治話語”外衣還是“去政治化”外衣。

針對上述種種關(guān)于“法治”的核心理念與制度實踐的“接受性”障礙，本書似乎代表了一種“文明間對話”的努力，作者群體也具有大致的文明代表性。來自歐美背景的學者自然對于“法治”的理念與制度了然于胸，呈現(xiàn)出知識傳統(tǒng)上的深厚積淀與傳承，但也逐漸開始抱持一種對非西方文明的開放對話的態(tài)度。來自非西方文明背景的學者一方面表現(xiàn)出對西方“法治”基本價值與功能的認同，另一方面又盡力呈現(xiàn)本民族獨特的政治法律文化與制度經(jīng)驗對于“法治”框架的補充甚至矯正的功能，為本民族的“法治轉(zhuǎn)型”的漸進性和階段性進行學理上的說明和主要面向西方的“對話性”的嘗試。所以，本書所收錄的各篇論文以“法治的歷史、理論與制度發(fā)展”為核心內(nèi)容，大致按照西方和非西方這兩條敘事線索，典型地呈現(xiàn)當代世界的法治理解水平與實踐狀況。

西方的法治故事對于非西方背景的學者乃至于政治家和社會大眾理解和思考“法治”顯然具有進一步的知識與經(jīng)驗上的“參照”（而非“啟蒙”）意義。因為這些非西方區(qū)域的民族國家的建立與政治/法律系統(tǒng)的移植大體就是西方啟蒙運動向外擴展的結(jié)果，在目前情況下也都大致具有了以憲法為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法律體系，其“法治”重點已經(jīng)轉(zhuǎn)移到如何完善既有法律體系，如何打通本民族政治/法律經(jīng)驗重新融入“法治”體系的相關(guān)障礙，使“法治”實踐真正面向普通民眾并逐步獲得社會共識基礎(chǔ)。

對于非西方國家而言，所謂的“法治史”常常成為自身“殖民史”的一部分，法治的建構(gòu)滲透著政治上的屈辱、價值上的強迫和制度上的功利。但無論如何，殖民過程在客觀上還是為殖民地留下了重要的法律概念和法制遺產(chǎn)，后者成為20世紀非殖民化浪潮中殖民者撤退之后保留下來的、關(guān)于宗主國與殖民地之間無法割舍的“制度性紐帶”，也成為新獨立國家的政治家既要守護更要改革的主要對象之一。印度和非洲的幾內(nèi)亞的例子很有典型性。伊斯蘭世界則更為復(fù)雜，其教會法體系的強大生命力與現(xiàn)代法治的強勁擴張力之間的對抗效果甚至具有了亨廷頓所謂的“文明沖突”的意義。

中國則比較特殊，它明顯不同于印度、非洲和伊斯蘭世界：與印度/非洲的差別在于其“半殖民性”；與伊斯蘭世界的差別在于其依據(jù)西方主流傳統(tǒng)之外的一種“反現(xiàn)代性的現(xiàn)代化理論”（即馬克思主義）進行了相對徹底的政治與社會革命，奠定了一個相對平等的社會與一種富強取向的國家理性。傳統(tǒng)歷史敘事一般會忽略完全殖民地和半殖民地的區(qū)別，實際上這一區(qū)別對于理解中國政治與法治至關(guān)重要。完全殖民地表明該文明體的政治主權(quán)完全被摧毀，整體治理秩序被納入西方宗主國的帝國體系之內(nèi)，由帝國總督和殖民政府通過“殖民法律”（通常不得不以部分的本土司法機構(gòu)和習慣法作為補充，但這不具有“主權(quán)”意義）進行統(tǒng)治。半殖民地通常與“不平等條約”相聯(lián)系——“不平等”是非西方民族精英的政治敘事和受壓迫民族的直觀感受——但在法理形式上卻仍然屬于主權(quán)國家間的國際法關(guān)系。中國就是世界殖民史中“半殖民性”的典型，盡管因為領(lǐng)事裁判權(quán)、租借地和海關(guān)托管的存在而喪失了部分的涉外司法主權(quán)和貿(mào)易主權(quán)，但卻保有了內(nèi)地的政治主權(quán)，并可通過以本民族的政治精英為主體的知識探索和政治動員進行民族性的政治與社會改革。在此處境下，中國最大限度地基于本民族的利益保持和恢復(fù)了“主權(quán)”的完整性，從而具有了完全殖民地國家不可能復(fù)制的關(guān)于現(xiàn)代政治與法治的豐富探索和自主建構(gòu)過程——而這一區(qū)別來自于數(shù)代政治精英和普通大眾的奮斗犧牲，我們應(yīng)當感激而珍惜。由此，中國憲法與政治就具有了十分突出的自主性格與尊嚴邏輯，不充分理解這一點就無法客觀公正地解釋和評價延續(xù)至今的中國主體政法傳統(tǒng)及其法治建構(gòu)路徑。

2009年8月，筆者應(yīng)邀赴瑞士弗里堡大學聯(lián)邦制研究所做短期交流，在研討班上遇到了一位來自非洲烏干達的作家，他在課堂講演中不加區(qū)分地將中國和其他非西方國家歸于“殖民地”范疇。我當即要求發(fā)言，指出了中國在世界殖民史上作為“半殖民地”的特殊性及其政治/法律影響，指出了內(nèi)地“政治主權(quán)”的保持對于中國現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的政治自主性的意義，他當面給予了認同和贊賞，并隱現(xiàn)羨慕之意。地理距離、文明演化程度以及民族體量造成了中非在殖民主義時代的歷史差異，今日我們又以初步成功的發(fā)展中國家的經(jīng)驗和經(jīng)濟力量通過各種形式援助非洲國家的現(xiàn)代化建設(shè)，非洲國家也對中國的經(jīng)濟成功和政治法律經(jīng)驗表現(xiàn)出日益濃厚的興趣——這多少讓人感慨歷史的捉摸不定。不過，我們也不能夸大“半殖民性”的歷史效用，我們今天所遭遇的“法治現(xiàn)代性”乃至于“法治后現(xiàn)代性”的問題依然是一個偉大民族關(guān)于治理框架的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型問題，“傳統(tǒng)”盡管沒有被“殖民”所完全打斷，但卻被“革命”所嚴重隔斷，一定意義上同樣需要找回“傳統(tǒng)”，并與“法治”相粘合。某種恰當表述和創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的憲制儒學值得期待，但前提是對普遍主義法治原理及其制度原則的總體肯定。

本書各篇完成于1999年，當時的中國剛剛通過憲法修正案的形式將“法治國家”納入憲法文本，這不僅僅是巧合，而是表明中國的當代發(fā)展日益呈現(xiàn)出一種以自主性的形式進入理性化與國際化軌道的趨勢。這是一個偉大民族歷經(jīng)百年屈辱和奮斗犧牲之后重新自信站立并穩(wěn)健邁向現(xiàn)代化的豪邁身影，十八屆四中全會關(guān)于依法治國的決定進一步提升了這一民族性與現(xiàn)代性相交織的改革主題之正確性和可欲性。法治事業(yè)未竟，法治原理、經(jīng)驗及其文明間比較正當其時。期望這部“對話性質(zhì)”的法治論文集能夠為中國法治之路帶來更多知識與經(jīng)驗上的啟發(fā)。

（作者系北航高研院助理教授，法學博士，本書中文版主譯者，評論書目為【意】皮特羅·科斯塔、達尼洛·佐洛主編：《法律的規(guī)則：歷史、理論及其批評》，田飛龍等譯，上海三聯(lián)書店2015年4月版）

責任編輯：葛燦燦