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特首在基本法秩序內(nèi)之“超然”地位

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

           原載香港《大公報(bào)》2015年9月16日，略有刪節(jié)

時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未八月初五日丙申

           耶穌2015年9月17日

中聯(lián)辦張曉明主任近日提出的“特首地位超然論”引起香港各界激烈爭(zhēng)論。所謂超然論，是指根據(jù)基本法立法原意與條文規(guī)定，特首超然于香港管治架構(gòu)中的行政、立法和司法三個(gè)機(jī)關(guān)之上，處于管治核心地位。反對(duì)派以“僭建論”、“皇帝論”、“無王管論”等予以負(fù)面解讀，大律師公會(huì)聲明捍衛(wèi)司法獨(dú)立和司法對(duì)行政的制衡原則，反對(duì)特首的凌駕性地位，而港大學(xué)生會(huì)則以“妄想特首權(quán)力可騎劫行政、立法和司法機(jī)關(guān)，嘗試歪曲香港現(xiàn)況”予以回?fù)簟?/p>

這一提法之爭(zhēng)議由來已久，從基本法制定過程即已開始，而基本法實(shí)施中特首的“主導(dǎo)不能”以及香港政制演變的波詭云譎，更加劇了這一議題在香港社會(huì)承受的沖擊強(qiáng)度和張力。超然于常規(guī)的三種權(quán)力，這只是對(duì)特首權(quán)力的一種簡(jiǎn)明概括，不宜解讀為賦予特首凌駕法律的權(quán)力。事實(shí)上，特首的全部權(quán)力都來自于基本法，特首之實(shí)施基本法的施政行為一直受到特區(qū)立法會(huì)的民主監(jiān)督和法院的司法復(fù)核制衡。

超然論只是一種在法律上解釋香港政治體制時(shí)相對(duì)形象的說法，并不排除香港管治中立法民主與司法獨(dú)立的憲制地位與價(jià)值，更不意味著特首可以借助法外權(quán)威凌駕其他權(quán)力之上。超然論只是反映了中央對(duì)香港管治中特首弱勢(shì)與行政主導(dǎo)不能帶來的政府失效與央港關(guān)系緊張的深切焦慮以及對(duì)香港社會(huì)重新在憲制源頭處凝聚制度共識(shí)以改進(jìn)管治績(jī)效的積極期待。

特首地位源自基本法

特首的超然地位是基本法秩序內(nèi)的特殊安排，是由特首基于選舉和任命的雙重政治身份以及對(duì)上對(duì)下的雙重負(fù)責(zé)制決定的。由于特首在基本法中的特殊樞紐地位，全面準(zhǔn)確理解和實(shí)現(xiàn)特首的管治角色與效能是改善香港治理的關(guān)鍵。而目前圍繞這一議題展開的激烈爭(zhēng)論，也正反應(yīng)了香港社會(huì)之基本法共識(shí)的薄弱之處以及這種薄弱帶來的長(zhǎng)期管治失衡。圍繞特首地位的社會(huì)意見分歧，是香港管治無法回避的前提性問題。對(duì)這一分歧的彌合，顯然需要真正理性化的商談與對(duì)話，而其基礎(chǔ)就在于基本法。我們看到，因占中和政改失敗帶來的挫折感，反對(duì)派在討論香港政制議題上日益情緒化，比如個(gè)別反對(duì)派議員在立法會(huì)內(nèi)宣揚(yáng)“基本法是垃圾”的言論。民主社會(huì)的理性商談應(yīng)注意克制情緒，訴諸說理和論據(jù)。對(duì)基本法的必要尊重是前提。同樣，在討論特首地位時(shí)，也需要克制情緒，回歸法制和論理，否則就不可能產(chǎn)生建設(shè)性的成果與共識(shí)。

香港特首是非常特殊的憲制性產(chǎn)物，有著總督制原型、基本法修正、實(shí)踐性演化等復(fù)雜的歷史與政治淵源。與殖民總督相比，特首權(quán)力顯然要小很多，相對(duì)特首的立法會(huì)、行政會(huì)議和法院要相對(duì)自主得多。但特首還是借重了總督的“行政主導(dǎo)”原理，主要體現(xiàn)在行政立法關(guān)系上對(duì)特首權(quán)力的傾斜性規(guī)定，可謂“特首特權(quán)”。這種特權(quán)是合法且合目的的憲制安排，而不是一種專制性權(quán)力，其核心目的在于保持香港政制與法制的延續(xù)性以及長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定。對(duì)特首之“總督原型”性權(quán)力的保留，就如同對(duì)普通法的保留一樣，是香港秩序與繁榮的根基。當(dāng)然，基本法并非照搬總督制，而是適應(yīng)了一國兩制下中央管治與特區(qū)自治的雙重憲制需求，建構(gòu)了一種復(fù)合的特首制。

香港社會(huì)習(xí)慣于以“平面”三權(quán)思維和“小憲法”來理解基本法，尤其是法律精英建構(gòu)了一種普通法自由主義的基本法法理學(xué)，對(duì)于中央政府從政治憲法及央地關(guān)系角度解讀的基本法解釋頗為不適應(yīng)乃至于反感?；痉ㄊ恰耙惑w兩面”的，中央與反對(duì)派各有偏重固然有其道理，但相互尊重和理解才是出路。就特首的法律解釋而言，大律師公會(huì)強(qiáng)調(diào)司法對(duì)行政的制衡，港大學(xué)生迷戀“弱勢(shì)特首”的“現(xiàn)狀”，反對(duì)派議員整體上無法認(rèn)同一國的憲制內(nèi)涵（“垃圾論”）。這種基本法理解上的固執(zhí)己見和“吐槽”式情緒發(fā)泄，是現(xiàn)代社會(huì)商談理性的大忌。

特首的法內(nèi)超然

香港社會(huì)擔(dān)心中央支持出現(xiàn)一種“無法無天”的特首，從而破壞香港的自治地位與演化中的均衡政制。筆者以為這種擔(dān)憂是夸大的。張主任講話的主題是香港政治體制，對(duì)該體制進(jìn)行描述時(shí)實(shí)際上存在繁、簡(jiǎn)兩個(gè)版本。繁復(fù)的完整版是：“香港特別行政區(qū)的政治體制是在中央政府直轄之下、實(shí)行以行政長(zhǎng)官為核心的行政主導(dǎo)、行政與立法既相互制衡又相互配合、司法獨(dú)立的政治體制?！焙?jiǎn)約的版本是：“這一表述也可以簡(jiǎn)明扼要地概括為以行政長(zhǎng)官為核心的行政主導(dǎo)體制。”反對(duì)派的批評(píng)與反應(yīng)不僅故意刪繁就簡(jiǎn)，而且過度發(fā)揮。

特首之超然，不僅是在法內(nèi)，而且有不同層面：第一，特首在央港之間是憲制上的“超級(jí)聯(lián)系人”，其作為聯(lián)結(jié)樞紐的地位與作用超越特區(qū)內(nèi)常規(guī)的任何一個(gè)管治機(jī)構(gòu)；第二，特首在特區(qū)行政權(quán)內(nèi)部處于相對(duì)超然的決策者地位，享有的是決策性行政權(quán)（executive power），而不是一般行政權(quán)范疇內(nèi)的管理性行政權(quán)（administrative power）；第三，特首之超然性主要體現(xiàn)于行政立法關(guān)系領(lǐng)域，而不是行政司法關(guān)系領(lǐng)域；第四，這是一種法內(nèi)的相對(duì)超然地位，在法理上不可能支持特首援引法外權(quán)威施政，一旦僭越基本法之領(lǐng)地，特首就一無是處，這是法治的基本內(nèi)涵；第五，特首權(quán)力之超然性不能排除香港管治中立法民主與司法獨(dú)立的自主性價(jià)值及其對(duì)特首的制衡性；第六，特首在“法下”的最重要憲制保障在于中央的監(jiān)督，為此需要完善中央任命與監(jiān)督特首施政行為的制度機(jī)制。

關(guān)于超然而中立的憲制權(quán)力，在西方政治思想史上一度浮現(xiàn)?！巴踉诜ㄏ隆笔怯麄€(gè)憲政史的樞紐性議題，光榮革命解決了這一問題，建構(gòu)了君主立憲體制，確保君主在“憲法”之下。然而，君主的權(quán)力本質(zhì)是行政權(quán)，這種權(quán)力與18世紀(jì)以來伴隨分權(quán)學(xué)說與資產(chǎn)階級(jí)革命而建構(gòu)起來的“三權(quán)分立”原理之間必然存在規(guī)范性張力，如何具體安放仍有待政治思想的聚焦和憲法創(chuàng)制的回應(yīng)。即便采行三權(quán)分立的美國，其總統(tǒng)制的權(quán)力內(nèi)涵一直變動(dòng)不居，林肯與羅斯福以其魅力型政治實(shí)踐分別重新界定了美國總統(tǒng)的憲制角色，完成了美國之“超級(jí)總統(tǒng)制”的建構(gòu)。法國大革命期間的政治思想家貢斯當(dāng)為了將法國君主安頓在三權(quán)之內(nèi)，提出了極具啟發(fā)性的“中立性權(quán)力”學(xué)說，君主超然中立于三權(quán)但保持對(duì)三權(quán)的憲政節(jié)制功能。凱爾森的憲法法院與施米特的護(hù)憲總統(tǒng)皆受到這一“中立性權(quán)力”學(xué)說的深刻影響。曼斯菲爾德更是以“馴化君主”作為行政權(quán)憲政化的思想史主題。盡管香港特首并非國家意義上的君主或總統(tǒng)，但在基本法限定的憲制范圍內(nèi)，其完備性權(quán)力如何與常規(guī)的三權(quán)之間疏通互動(dòng)，是潛藏在香港管治爭(zhēng)議背后的政治哲學(xué)難題。而特首所處之央港“超級(jí)聯(lián)系人”的地位，亦為其超然性提供了國家憲制層面的支撐。特首不是總督，不是國王，不是總統(tǒng)，但承受著“特別行政區(qū)”之相當(dāng)程度的“特別”內(nèi)涵，其法內(nèi)的超然性制度意義與實(shí)踐原理如何獲得理論深化與社會(huì)共識(shí)，道路艱難而長(zhǎng)遠(yuǎn)，但確實(shí)是香港管治改進(jìn)真正要命的地方。唯其要命，才最敏感，也最有爭(zhēng)議。

演進(jìn)中的相對(duì)主導(dǎo)與有限制衡

當(dāng)然，在基本法秩序下，特首地位超然論不可能導(dǎo)致特首制倒退回總督制，不可能產(chǎn)生香港社會(huì)疑懼的行政專制，不可能在制度上排除香港管治中的民主論（立法會(huì)）和法治論（司法獨(dú)立）。因此，行政主導(dǎo)即便強(qiáng)化，也只能是基本法秩序內(nèi)的相對(duì)主導(dǎo)。之所以是相對(duì)的，根源在于基本法保留了普通法的憲制制衡傳統(tǒng)，建構(gòu)并開放出立法民主的普選與制約空間，隱含著引導(dǎo)香港朝向“均衡政制”方向發(fā)展的立法意圖?；痉ㄖ⒎ㄓ兄鞔_的憲法時(shí)間意識(shí)和實(shí)踐理性，既高度肯定并體現(xiàn)了行政主導(dǎo)制的核心地位，又容留了立法與司法的相對(duì)自主性和演進(jìn)空間。事實(shí)上，行政主導(dǎo)與三權(quán)分立不是非此即彼的矛盾關(guān)系，二者之間存在很寬的政體譜系。英國就不是三權(quán)分立，而是議會(huì)至上。法國也不是三權(quán)分立。但不能說英法不存在權(quán)力的相互制衡。香港政制中亦存在權(quán)力制衡因素，但不是狹義的三權(quán)分立，而是廣義的均衡政制。從基本法既定空間及回歸以來的政制演化尤其是“雙普選”預(yù)期來看，特首超然性應(yīng)準(zhǔn)確解釋為相對(duì)主導(dǎo)和有限制衡兩個(gè)主要因素，中央應(yīng)主動(dòng)適應(yīng)這一變化并及時(shí)作出憲制應(yīng)對(duì)。

香港政制現(xiàn)實(shí)是基本法上的“行政主導(dǎo)”實(shí)際不能，特首極度弱勢(shì)，而司法超然獨(dú)立，立法民主不斷增強(qiáng)。特首超然論針對(duì)后政改時(shí)期基本法再教育的嚴(yán)峻形勢(shì)、立法會(huì)內(nèi)一如既往的惡質(zhì)拉布甚至行政權(quán)體系內(nèi)“高度自治”的公務(wù)員系統(tǒng)。爭(zhēng)議雙方立場(chǎng)存在太多關(guān)于歷史、政治、基本法秩序與制度變遷理想上的分歧，但似可歸結(jié)為：中央希望重申特首超然與行政主導(dǎo)以實(shí)現(xiàn)香港內(nèi)部管治、中央監(jiān)督與央港互動(dòng)的優(yōu)化改進(jìn)，打破目前的管治僵局，將特首建構(gòu)為調(diào)控香港的最優(yōu)制度抓手；反對(duì)派希望繼續(xù)癱瘓?zhí)厥坠苤魏蛺夯厥讬?quán)威，以便將管治危機(jī)牢固化約為特首認(rèn)受性與普選問題，在司法超然獨(dú)立、立法有效制衡的本土自治成就基礎(chǔ)上再增加對(duì)特首的選舉性控制，達(dá)到自治權(quán)的極度化。當(dāng)然，作為緩和與突圍之策，中央亦需嚴(yán)肅思考如何通過自身在治港上的“適度有為”特別是與香港立法、司法的制度性聯(lián)結(jié)來相對(duì)弱化對(duì)特首的孤立性依賴，同時(shí)為中央和特首“減負(fù)”和“超脫”。

因此，特首在中央管治與本土自治之預(yù)期與操作同時(shí)加強(qiáng)的條件下，實(shí)在捉襟見肘，如履薄冰，左右為難，無法超然。在圍繞特首之法律地位與管治角色的共識(shí)有效形成之前，特首之管治處境難以改觀，溝通央港的實(shí)際成效亦難以彰顯，政改闖關(guān)、創(chuàng)科局闖關(guān)、港鐵一地兩檢及一帶一路戰(zhàn)略參與，皆可演化為固有對(duì)抗性議題而舉步維艱。特首超然論本身應(yīng)當(dāng)是一個(gè)在理論、制度和公共輿論上高度開放的重要議題，絕非封閉固化之物，其刺激出的香港社會(huì)百態(tài)正是香港管治的現(xiàn)實(shí)。中央重申此題，既在明確基本法與中央治港立場(chǎng)，亦在刺激香港社會(huì)嚴(yán)肅商談以求共識(shí)。共識(shí)雖遠(yuǎn)，邁出理性商談之一步是關(guān)鍵。

責(zé)任編輯：葛燦